C-126/16 FNV c.s./Smallsteps BV

Signaleringsfiche

Arrest van het Hof van Justitie van 22 juni 2017 in zaak C-126/16 FNV c.s./Smallsteps BV

Betrokken departementen

V&J, SZW, BZK, OCW, EZ, VWS, FIN

Sleutelwoorden

Richtlijn 2001/23/EG – Artikelen 3 tot en met 5 – Overgang van ondernemingen – Behoud van de rechten van de werknemers – Uitzonderingen – Insolventieprocedure – “Pre-pack” – Voortbestaan van een onderneming

Beleidsrelevantie

In deze uitspraak heeft het Hof bepaald dat een overgang van onderneming (doorstart) na faillietverklaring, die vooraf is gegaan door een voorbereide en onmiddellijk daarna uitgevoerde ‘pre-pack’, niet valt onder de uitzonderingsbepaling (artikel 5 lid 1) van richtlijn 2001/23/EG overgang van ondernemingen (hierna: de richtlijn). Het gaat daarbij om een pre-pack waarbij door de “beoogd curator” op verzoek van de ondernemer met name de mogelijkheden zijn onderzocht van een eventuele doorstart van die onderneming door een derde en waarbij handelingen worden voorbereid die onmiddellijk na de faillietverklaring moeten worden verricht om die voortzetting te verwezenlijken. Nu Nederland geen gebruik heeft gemaakt van de in de richtlijn voorziene optie om – kort gezegd – een aangepast arbeidsrechtelijk regime toe te passen bij een overgang van onderneming in faillissement, moet de werknemersbescherming van de richtlijn (artikelen 3 en 4) in dat geval worden gehandhaafd. Dit betekent concreet dat de werknemers van de failliete onderneming van rechtswege in dienst komen bij de doorstarter. Niet relevant is dat met de pre-pack tevens de maximalisatie van de opbrengst van de overdracht voor alle schuldeisers van die onderneming is beoogd.

Voorheen werd ervan uit gegaan dat een door middel van een pre-pack gerealiseerde doorstart in faillissement onder de uitzondering van de richtlijn valt omdat de doorstart plaatsvindt in faillissement. Het arrest maakt duidelijk dat de met de richtlijn beoogde bescherming van werknemers blijft gelden in het geval van een vóór het faillissement voorbereide en direct daarna uitgevoerde doorstart. De uitspraak staat niet in de weg aan het wetsvoorstel inzake de Wet continuïteit ondernemingen I (hierna: WCO I), omdat de WCO I een algemene regeling geeft voor de voorfase van het faillissement. De WCO I ziet niet op de arbeidsrechtelijke positie van werknemers bij een doorstart in faillissement.

Samenvatting

Het Nederlandse kinderdagopvang bedrijf Estro Groep (hierna: Estro) is op 5 juli 2014 failliet verklaard. Zij had circa 380 vestigingen en telde ongeveer 3600 werknemers. Op 10 juni 2014 was op verzoek van Estro een beoogd curator aangesteld. Op 20 juni 2014 is het bedrijf Smallsteps opgericht om als doorstartende onderneming een groot deel van de kinderopvangverblijven van Estro over te nemen. Op de dag dat het faillissement van Estro is uitgesproken, is een pre-pack ondertekend tussen de curator en Smallsteps. Een pre-pack beoogt de overdracht van de onderneming voor te bereiden om na de faillietverklaring een snelle doorstart mogelijk te maken van de levensvatbare onderdelen van de onderneming, om zo de nadelige gevolgen van de plotselinge stopzetting van de onderneming voor alle betrokkenen zoveel mogelijk te beperken

Op 7 juli 2014 zijn alle werknemers van Estro door de curator ontslagen. Aan circa 2600 voormalige werknemers van Estro heeft Smallsteps een nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden en meer dan 1000 werknemers zijn ontslagen. De Federatie Nederlandse Vakvereniging (FNV) en vier werkneemsters die werkzaam waren in door Smallsteps overgenomen kinderopvangverblijven, maar aan wie na de faillissementsverklaring van Estro geen nieuwe arbeidsovereenkomsten waren aangeboden, hebben een procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Midden-Nederland. Volgens hen dient de bescherming van de richtlijn te worden toegepast op de tussen Estro en Smallsteps gesloten pre-pack. Dat zou betekenen dat de vier werkneemsters van rechtswege in dienst van Smallsteps zijn gekomen, met behoud van arbeidsvoorwaarden.

Daarop heeft de rechtbank Midden-Nederland het Hof van Justitie prejudiciële vragen voorgelegd. Zij wenst te vernemen of de richtlijn zo moet worden uitgelegd dat de bescherming van werknemers blijft gehandhaafd in een situatie waarin de overgang van onderneming plaatsvindt onmiddellijk na een faillietverklaring in de context van een daarvóór voorbereide en onmiddellijk erna uitgevoerde pre-pack.

Het Hof oordeelt dat een pre-pack als hier aan de orde, niet voldoet aan alle voorwaarden voor het buiten toepassing laten van de bescherming van de richtlijn (de uitzondering in artikel 5 lid 1). De voorwaarden voor het buiten toepassing laten van de bescherming van de richtlijn zijn (1) de vervreemder moet verwikkeld zijn in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure; (2) deze procedure moet zijn ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder; en (3) deze procedure moet onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie staan.  

Het Hof stelt wat betreft de eerste voorwaarde vast dat de pre-pack weliswaar wordt voorbereid vóór de faillietverklaring, maar pas daarna wordt uitgevoerd. Volgens het Hof kan een dergelijke transactie, die daadwerkelijk het faillissement impliceert, dus onder het begrip “faillissementsprocedure” in de zin van artikel 5 lid 1 van de richtlijn vallen.

Vervolgens is het Hof van oordeel dat een dergelijke transactie niet voldoet aan de tweede voorwaarde omdat uiteindelijk niet de liquidatie van de onderneming is beoogd, maar een doorstart.

Ten slotte stelt het Hof vast dat de fase van de pre-pack die voorafgaat aan de faillietverklaring, niet wordt uitgevoerd onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie. Er is (nog) geen wettelijke basis voor het optreden van de beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris.

Eerste inventarisatie van de mogelijke effecten

Voorop wordt gesteld dat het aan de rechtbank Midden-Nederland is om met inachtneming van de uitspraak van het Hof in het concrete geval FNV c.s./Smallsteps BV te oordelen.

Over de gevolgen van het arrest heeft een stakeholdersbijeenkomst plaatsgehad waaraan vertegenwoordigers uit de faillissementspraktijk, waaronder de vakbonden CNV en FNV en werkgeversorganisatie VNO/NCW-MKB hebben deelgenomen. Daaruit kwam naar voren dat een voorbereide doorstart onder de bescherming van de richtlijn kan vallen en een niet-voorbereide (klassieke of koude) doorstart naar alle waarschijnlijkheid niet. Het uiteindelijke oordeel daarover is aan de rechter. Mogelijk heeft dit ook gevolgen voor de mogelijkheden van een voorbereide doorstart in de semipublieke sector (bijvoorbeeld bij onderwijsinstellingen, zorginstellingen en woningcorporaties).

De Minister van VenJ heeft naar aanleiding van vragen van de vaste commissie voor Veiligheid en Justitie over de WCO I de Eerste Kamer bij brief van 28 september 2017 geïnformeerd over de consequenties van het arrest, welke brief ook naar de Tweede Kamer is gestuurd (Kamerstukken 34 218).

Voorstel voor behandeling

De ICER-H heeft het fiche vastgesteld en zendt dit fiche met het arrest ter kennisgeving aan de leden van het IOWJZ. Indien nodig kan het fiche ter kennisneming aan hun Ministers worden doorgeleid. Een vervolgfiche is niet noodzakelijk.