C-147/06 en C-148/06, SECAP en Santorso, arrest van 15 mei 2008

Signaleringsfiche
Arrest van het Hof van Justitie van 15 mei 2008 in de gevoegde zaken C-147/06 SECAP en C-148/06 Santorso

Betrokken departementen
Alle departementen

Sleutelwoorden
Prejudiciële vragen – Overheidsopdrachten voor uitvoering van werken – Gunning van opdrachten – Abnormaal lage inschrijvingen – Regels voor uitsluiting – Opdrachten voor werken die onder drempels van richtlijnen 93/37/EEG en 2004/18/EG blijven – Verplichtingen van aanbestedende dienst die voorvloeien uit fundamentele beginselen van gemeenschapsrecht

Beleidsrelevantie
Het onderhavige arrest is relevant voor de aanbestedingspraktijk van aanbestedende diensten. Bij opdrachten met een waarde onder de communautaire drempel en een duidelijk grensoverschrijdend belang moet een aanbestedende dienst rekening houden met de fundamentele regels en beginselen van het EG-Verdrag. Hieruit kunnen ook specifieke verplichtingen voortvloeien over hoe moet worden omgegaan met abnormaal lage inschrijvingen. Verder geeft het Hof enkele aanwijzingen voor wanneer sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang.

Samenvatting van feiten, redenering en dictum
In deze zaak oordeelt het Hof dat de Italiaanse regeling in kwestie in bepaalde gevallen in strijd is met het gemeenschapsrecht. De betreffende regeling verplicht aanbestedende diensten, bij opdrachten voor werken met een waarde onder de communautaire drempel, om inschrijvingen die volgens een voorgeschreven mathematisch criterium als abnormaal laag worden aangemerkt, uit te sluiten, zonder te mogen verifiëren wat de reden voor de lage inschrijving is. Voor opdrachten met een waarde boven de drempel wordt in de aanbestedingsrichtlijnen wel een verificatieprocedure voorgeschreven bij abnormaal lage inschrijvingen. Bovendien was het al vaste jurisprudentie dat de verificatieprocedure in alle gevallen verplicht is (arrest van het Hof van 22 ju ni 1989, Costanzo, 103/88).
Het Hof herinnert er aan dat de fundamentele regels en algemene beginselen van het Verdrag in acht moeten worden genomen bij het plaatsen van opdrachten met een waarde beneden de communautaire drempel maar met een duidelijk grensoverschrijdend belang. Nieuw is dat het Hof in deze zaak oordeelt dat de Italiaanse regeling in strijd is met de fundamentele regels inzake de vrijheid van vestiging en dienstverlening alsmede het algemene verbod van discriminatie. Aanbestedende diensten wordt immers de mogelijkheid van verificatie van abnormaal lage inschrijvingen ontnomen bij opdrachten met een waarde onder de drempel en een duidelijk grensoverschrijdend belang. Er kan sprake zijn van indirecte discriminatie doordat juist buitenlandse ondernemingen in bepaalde gevallen in staat zijn concurrerende aanbiedingen te doen, terwijl hun betrouwbaarheid op grond van de Italiaanse regeling niet mag worden geverifieerd. Een regeling van automatische uitsluiting van lage inschrijvingen zou bovendien mededingingsverstorende afspraken in de hand kunnen werken.
Het Hof gaat ook in op de vraag wanneer sprake is van een grensoverschrijdend belang. Dit staat ter beoordeling van de aanbestedende dienst en moet kunnen worden getoetst door de rechter. Ook kunnen op nationaal en lokaal niveau objectieve criteria in regelgeving worden vastgelegd ter bepaling van een eventueel duidelijk grensoverschrijdend belang. Criteria zouden volgens het Hof in ieder geval kunnen zijn: de geraamde waarde van de opdracht, de technische aard ervan en de plaats van uitvoering. Bij de plaats van uitvoering is van belang of de opdracht voor buitenlandse ondernemingen interessant zou kunnen zijn. Een groot bedrag gecombineerd met de plaats van uitvoering zouden een duidelijk grensoverschrijdend belang kunnen opleveren. Bij een zeer geringe economische betekenis van de opdracht mag in regelgeving een duidelijk grensoverschrijdend belang worden uitgesloten. Het Hof tekent daarbij echter aan dat in de grensstreken waar de grens agglomeraties op het grondgebied van verschillende lidstaten doorkruist ook opdrachten van geringe waarde een duidelijk grensoverschrijdend belang kunnen opleveren.
Indien sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang kan de automatische uitsluiting van lage inschrijvingen toch aanvaardbaar zijn, indien er excessief veel inschrijvingen zijn gedaan en verificatie van een groot aantal inschrijvingen administratief problematisch zou zijn of de verwezenlijking van het project door de vertraging in gevaar zou kunnen komen. De indiening van vijf geldige inschrijvingen kan volgens het Hof niet als excessief worden aangemerkt.

Eerste inventarisatie van de mogelijke effecten voor het beleid en de rechtspraktijk op nationaal niveau
Aanbestedende diensten zullen in hun aanbestedingspraktijk rekening moeten houden met dit arrest. Het Hof bevestigt het arrest van 21 februari 2008 in zaak C-412/04 (Commissie/Italië). In die zaak is geoordeeld dat aanbestedende diensten de fundamentele regels en beginselen van het verdrag in acht moeten nemen indien sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Duidelijk is geworden dat hieruit ook specifieke verplichtingen kunnen voortvloeien over hoe om te gaan met abnormaal lage inschrijvingen.
In het onderhavige arrest geeft het Hof enkele aanwijzingen voor wanneer sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Het Hof formuleert de criteria echter zeer algemeen. Daarmee blijft de invulling van een duidelijk grensoverschrijdend belang moeilijk in algemene regels te vatten en staat de vraag of er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang vooralsnog ter beoordeling aan de aanbestedende diensten.

Voorstel voor behandeling
De ICER zendt dit fiche en het bijbehorende arrest ter kennisname aan alle ministers met het verzoek aan de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties dit fiche tevens door te sturen aan de VNG, het IPO en de UvW. De ICER zal de samenvatting van dit fiche bovendien aanbieden aan PIANOo. Een vervolgfiche is niet nodig.