C-171/15 Connexxion Taxi Services
Prejudiciële hofzaak
Zie bijlage rechts voor de verwijzingsuitspraak Klik hier voor het volledige dossier van het Hof van Justitie
Termijnen: Motivering departement: 15 juni 2015 (Concept-) schriftelijke opmerkingen: 01 juli 2015 Schriftelijke opmerkingen: 01 augustus 2015 Trefwoorden: openbare aanbesteding; evenredigheidsbeginsel; toetsing Onderwerp Richtlijn 2004/18/EG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten
Verzoekster heeft in juli 2012 ingeschreven op een Europese aanbestedingsprocedure uitgeschreven door NL MinVWS (verweerder) voor "dienstverlening sociaalrecreatief bovenregionaal vervoer voor mensen met een mobiliteitsbeperking" (productnaam ‘Valys’). Personen die onder de doelgroep vallen krijgen een reisbudget aan taxikilometers waarmee zij vrijelijk gedurende het jaar kunnen reizen. In het beschrijvend document van de opdracht is opgenomen: ‘een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is wordt terzijde gelegd en komt niet in aanmerking voor verdere (inhoudelijke) beoordeling’. Deelnemers moeten een eigen verklaring indienen waarin zij stellen dat geen uitsluitingsgronden op hen van toepassing zijn. Hieronder valt ook dat de deelnemer verklaart dat “zijn onderneming of een bestuurder ervan in de uitoefening van zijn beroep niet een ernstige fout heeft begaan”.Verweerder bericht verzoekster in oktober 2012 dat zij op de tweede plaats is geëindigd en dat het in het voornemen ligt de opdracht te gunnen aan de Combinatie, bestaande uit Transvision, RMC en ZCN. In november 2012 worden door de NMa aan RMC en aan BIOS (waarvan ZCN deel uitmaakt) boetes opgelegd wegens verboden afspraken in de periode 2007 – 2011. Desondanks krijgt Connexxion in februari 2013 te horen dat de opdracht aan de Combinatie wordt gegund; uitsluiting zou niet-proportioneel zijn. Verzoekster eist in kort geding een verbod aan de Staat om de opdracht aan de Combinatie te gunnen. De eis wordt toegekend, maar het Hof DH vernietigt het vonnis. De NL wetgever heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid in RL 2004/18 om uitsluitingsgronden nader in te vullen, en het Hof oordeelt dat het voor deelnemers duidelijk moest zijn dat verboden kartelafspraken onder de categorie ‘ernstige beroepsfout’ vallen. De beslissing van MinVWS om niet tot uitsluiting over te gaan moet terughoudend worden getoetst, te meer nu de onderhavige ernstige beroepsfout (nog) niet onherroepelijk vaststond. Het Hof heeft geoordeeld dat de kernvraag of MinVWS in redelijkheid tot de conclusie heeft kunnen komen dat uitsluiting van de Combinatie disproportioneel zou zijn positief moet worden beantwoord.
De verwijzende NL rechter (HR) stelt vast dat artikel 45 van RL 2004/18 de EULS de vrijheid biedt de (facultatieve) uitsluitingsgronden al dan niet op te nemen, te versoepelen of te verzwaren. Daarnaast de verplichting van de aanbestedende dienst om de door hemzelf vastgestelde criteria nauwgezet in acht te nemen. Het HvJEU heeft al eerder geoordeeld dat in geval van inbreuk op mededingingsregels sprake is van een ‘ernstige fout’. Maar het heeft nog nog niet de vraag beantwoord of het EUrrecht zich ertegen verzet dat een aanbestedende dienst naar nationaal recht verplicht is met toepassing van het evenredigheidsbeginsel te beoordelen of daadwerkelijk uitsluiting moet volgen van een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan. Daarbij speelt hier nog mee dat de aanbestedende dienst in de voorwaarden heeft opgenomen dat een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, terzijde wordt gelegd en niet in aanmerking komt voor verdere inhoudelijke beoordeling. Daarnaast dient het HvJEU een vraag te worden voorgelegd over de wijze van toetsing; verzoekster meent dat hier volle toetsing op zijn plaats is omdat de aanbestedende dienst geen discretionaire bevoegdheid heeft. De vragen luiden als volgt: 1. a. Verzet het Unierecht, in het bijzonder art. 45 lid 2 van de Richtlijn 2004/18/EG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, zich ertegen dat het nationale recht een aanbestedende dienst verplicht met toepassing van het evenredigheidsbeginsel te beoordelen of daadwerkelijk uitsluiting moet volgen van een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan? b. Is hierbij van belang dat een aanbestedende dienst in de aanbestedingsvoorwaarden heeft opgenomen dat een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, terzijde wordt gelegd en niet in aanmerking komt voor verdere inhoudelijke beoordeling? 2. Indien het antwoord op vraag 1.a ontkennend luidt: verzet het Unierecht zich ertegen dat de nationale rechter de beoordeling aan de hand van het evenredigheidsbeginsel zoals die door een aanbestedende dienst in het concrete geval is verricht, niet ‘vol’ toetst, maar volstaat met de (‘marginale’) toets of de aanbestedende dienst in redelijkheid heeft kunnen komen tot de beslissing om een inschrijver die een ernstige beroepsfout in de zin van art. 45 lid 2, eerste alinea, van de Richtlijn heeft begaan, desalniettemin niet uit te sluiten? Aangehaalde (recente) jurisprudentie: C-226/04 en C-228/04 La Cascina; C-465/11 Forposta; C-336/12 Manova; C-470/13 Generali Specifiek beleidsterrein: VWS mede EZ en BZK
