C-202/97, Fitzwilliam Executive Search Ltd tegen Lisv, arrest van 10 februari 2000
Datum arrest, zaaknummer, partijen HvJEG 10 februari 2000, zaak C-202/97, Fitzwilliam Executive Search Ltd tegen Bestuur van het Landelijk instituut sociale verzekeringen
Betrokken departementen SZW, VWS, Financiën
Sleutelwoorden Sociale zekerheid van migrerende werknemers - Vaststelling van toepasselijke wetgeving - In een andere lidstaat tewerkgestelde uitzendkrachten
Samenvatting van feiten, redenering en dictum Fitzwilliam Executive Search Limited (FTS) is een uitzendbureau, gevestigd in Ierland. Het beschikt zowel over een uitzendvergunning in Ierland als een vergunning voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in Nederland. Op basis van deze vergunning zendt FTS personen uit naar Ierse bedrijven en naar Nederlandse bedrijven. De branches waarnaar deze mensen worden uitgezonden verschillen per land. In Ierland is dit voornamelijk in de automatiseringssector, in Nederland in de agrarische en tuinbouwsector. In de jaren 1993-1996 heeft FTS in Nederland meer omzet behaald dan in Ierland, de verhouding tussen de in de twee lidstaten behaalde omzet is per jaar verschillend en is afhankelijk van de economische conjunctuur.
Volgens de hoofdregel van Verordening (EEG) nr. 1408/71 is een werknemer onderworpen aan de socialezekerheidswetgeving van de lidstaat waar hij werkt (artikel 13, lid 2, sub a). Uitzondering wordt gemaakt voor detacheringssituaties. Onder nauw omschreven voorwaarden kan een gedetacheerde werknemer onderworpen blijven aan de wetgeving van de zendstaat (artikel 14, lid 1, sub a). De werknemer moet dan worden gedetacheerd door een "onderneming waaraan hij normaal verbonden is". Het bevoegde socialezekerheidsorgaan in de uitzendende lidstaat geeft een formulier E 101 af, waarop wordt verklaard dat gedurende de aangegeven periode de socialezekerheidswetgeving van het uitzendende land van toepassing blijft.
Voor alle personen die door FTS naar Nederland worden uitgezonden is door de Ierse bevoegde instantie dit formulier afgegeven.
Het Lisv, de in Nederland bevoegde instantie voor het vaststellen van de verzekeringsplicht voor de werknemersverzekeringen, is echter van mening dat geen sprake is van een detacheringssituatie waarop art. 14, lid 1, sub a, van toepassing is, en heeft besloten dat de werknemers op grond van de hoofdregel van art. 13, lid 2, sub a, van de Verordening gedurende hun werkzaamheden in Nederland onderworpen zijn aan de Nederlandse sociale zekerheidswetgeving. FTS heeft hiertegen beroep ingesteld.
Het Hof oordeelt in de eerste plaats dat een uitzendbureau dat werknemers vanuit een lidstaat ter beschikking stelt van op het grondgebied van een andere lidstaat gevestigde ondernemingen, slechts aanspraak heeft op het voordeel van de toepassing van art. 14 lid 1 sub a, wanneer het zijn activiteiten gewoonlijk verricht in de eerste lidstaat. Het Hof verstaat hieronder dat het uitzendbureau in dit land doorgaans activiteiten van betekenis moet verrichten. Het Hof noemt een niet uitputtende lijst van criteria die een rol kunnen spelen bij de beoordeling hiervan: de plaats waar de onderneming is gevestigd, en waar zij haar hoofdkantoor heeft, het aantal administratieve personeelsleden dat in de lidstaat van vestiging respectievelijk de andere lidstaat werkzaam is, de plaats waar de gedetacheerde werknemers worden aangeworven en de plaats waar het merendeel van de contracten met de klanten wordt gesloten, het recht dat op de arbeidscontracten van de onderneming met haar werknemers enerzijds, en de contracten met haar klanten anderzijds van toepassing is, alsmede de omzet die gedurende een voldoende representatieve periode in elk van de betrokken lidstaten is behaald. De aard van de werkzaamheden van de werknemers speelt geen rol aangezien het Hof al eerder oordeelde dat het van weinig belang is, dat de verrichte werkzaamheden verschillen van die welke gewoonlijk in het bedrijf worden verricht.
Het Hof oordeelt verder dat het formulier E 101 een vermoeden creëert dat de gedetacheerde werknemers regelmatig zijn aangesloten bij de socialezekerheidsregeling van de uitzendende lidstaat, en daarmee bindend is voor het bevoegde orgaan van de lidstaat waarin de werknemers werkzaam zijn. Wanneer de organen van andere lidstaten twijfels uiten over de juistheid van de feiten waarop de verklaring berust of over de juridische beoordeling van die feiten moet het afgevende orgaan de gegrondheid van die verklaring opnieuw onderzoeken en deze zo nodig intrekken. Het Hof wijst er nog op dat wanneer de beide organen het onderling niet eens kunnen worden, de zaak voorgelegd kan worden aan de Administratieve Commissie, dan wel een niet-nakomingsprocedure in de zin van artikel 170 van het Verdrag in kan worden geleid, om aldus het Hof de mogelijkheid te bieden de juistheid van de gegevens op het formulier E 101 te onderzoeken.
Korte analyse Nadere uitleg art. 14 lid 1 sub a Gelet op de tekst van deze bepaling leek het aanvankelijk niet mogelijk dat uitzendbureaus werknemers zouden detacheren, omdat deze werknemers niet "normaal" verbonden zijn aan de onderneming. Het Hof had al eerder uitgesproken dat dit wel het geval kan zijn mits aan twee voorwaarden wordt voldaan: er moet sprake zijn van een organische band tussen de onderneming en de gedetacheerde werknemer, d.w.z. de werknemer moet gedurende de detacheringsperiode onder het gezag van die onderneming staan, en de onderneming moet normaliter werkzaam zijn in de uitzendende lidstaat. Deze voorwaarden zijn nader uitgewerkt in Besluit nr. 128 van de Administratieve Commissie voor de sociale zekerheid van migrerende werknemers.
Het Hof stelt dat deze voorwaarden in de context van Verordening nr. 1408/71 nog steeds gelden, en sluit verder aan bij art. 1, sub b, van Besluit 128 waarin ook de begrippen "gewoonlijk" en "doorgaans" worden gebruikt in relatie tot de activiteiten van het uitzendbureau in het uitzendende land.
Teneinde in de praktijk te kunnen vaststellen of de onderneming "gewoonlijk" werkzaamheden in de uitzendende lidstaat verricht, heeft het Lisv criteria ontwikkeld.
Opmerking verdient dat het Hof deze criteria grotendeels overneemt, waaronder het criterium dat in de procedure zo'n belangrijke rol heeft gespeeld, nl. de door het Lisv gestelde voorwaarde dat de activiteiten die de onderneming in de uitzendende lidstaat verricht een bepaalde omvang moet hebben ten opzichte van haar activiteiten in de lidstaat waarin de werknemers werkzaam zijn. Alleen de door het Lisv gestelde voorwaarde dat de aard van de werkzaamheden van de onderneming in de uitzendende lidstaat en in de lidstaat waar naar toe de werknemers zijn gedetacheerd, overeen moet komen, wordt niet door het Hof geaccepteerd.
Waarde van het formulier E 101 Het in de onderhavige procedure naar voren gebrachte standpunt dat het formulier E 101 geen bindende werking heeft, was mede gebaseerd op vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep. Deze oordeelde dat uit het feit dat een formulier E 101 is afgegeven hooguit een vermoeden van de aanwezigheid van een detacheringssituatie valt af te leiden, waartegen tegenbewijs mogelijk is. Ook het Hof heeft een aantal malen m.b.t. andere E-formulieren het standpunt ingenomen dat het bevoegde orgaan van een lidstaat volledig vrij is de inhoud van het desbetreffende E-formulier te verifieren en niet gebonden is aan hetgeen op het formulier is vermeld wanneer het heeft bewezen dat dit niet juist is. Opvallend is dat dat het Hof nu t.a.v. het formulier E 101 het standpunt inneemt dat dit formulier de socialezekerheidsorganen van andere lidstaten bindt. Zij kunnen de verklaring dus niet eenzijdig terzijde leggen. Zij moeten het bevoegde orgaan in het uitzendende land in kennis stellen van de feiten in de specifieke situatie. Pas als het bevoegde orgaan de verklaring heeft ingetrokken, kan de socialeverzekeringswetgeving van het land van tijdelijke tewerkstelling van toepassing worden.
Eerste inventarisatie van de mogelijke effecten voor beleid, wetgeving, rechtspraak of rechtspraktijk op nationaal of Europees niveau De Administratieve Commissie heeft in 1996 Besluit nr. 128 vervangen door Besluit 162. In dit Besluit worden de in Besluit 128 aan de toepassing van art. 14, lid 1, sub a, gestelde voorwaarden, nader aangescherpt. Daarnaast is door de in Nederland bevoegde instantie voor de afgifte van het formulier E 101, de Sociale Verzekeringsbank, beleid ontwikkeld (Beleidsregels SVB 1999, Deel IV pag. 206-212). Ook de instanties die belast zijn met het vaststellen van de verzekeringsplicht voor de werknemersverzekeringen en de volksverzekeringen, het Lisv (Besluit van het Lisv, gepubliceerd in de Staatscourant van 23 juni 1997, nr. 116) en de belastingdienst, hebben in het kader van de handhaving van regelgeving beleid ontwikkeld aan de hand waarvan gecontroleerd wordt of aan de voorwaarden voor detachering is voldaan. Bekeken moet worden in hoeverre Besluit nr. 162 en het door de diverse instanties ontwikkelde beleid moet worden gewijzigd naar aanleiding van deze uitspraak. Op voorhand is duidelijk dat het standpunt van diverse instanties t.a.v. de status van het formulier E 101 niet langer houdbaar is.
Voorstel voor behandeling De ICER zendt dit fiche met het arrest aan de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid met het verzoek de ICER te informeren over de gevolgen die hij, in overleg met de ministers van Volksgezondheid, Welzijn en Sport en van Financiën, aan dit arrest verbindt.
