C-213/07, Michaniki, arrest van 16 december 2008

Signaleringsfiche

Arrest van het Hof (grote kamer) van 16 december 2008 in zaak C-213/07, Michaniki tegen Ethniko Symvoulio Radiotileorasis, Ypourgos Epikrateias (de nationale raad voor radio en televisie en de minister van Algemene Zaken)

Betrokken departementen

BZK, EZ, SZW

Sleutelwoorden

Prejudiciële beslissing – Artikel 24 Richtlijn 93/37 – Discretionaire uitsluitingsgronden voor deelneming aan opdracht – Toelaatbaarheid vaststelling van nationale uitsluitingsgronden.

Beleidsrelevantie

Artikel 24 van de oude richtlijn werken (93/37 EEG) bevat een limitatieve lijst van uitsluitingsgronden die verband houden met de beroepsbekwaamheid op basis waarvan aannemers kunnen worden uitgesloten van deelname aan een overheidsopdracht voor werken. Met dit arrest heeft het Hof bepaald dat naast deze uitsluitingsgronden op grond van beroepsbekwaamheid andere uitsluitingsmaatregelen mogen worden genomen die beogen te waarborgen dat de beginselen van gelijke behandeling en transparantie in acht worden genomen. Dergelijke maatregelen mogen niet verder gaan dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken.

Samenvatting van feiten, redenering en dictum

De Griekse wet bepaalt dat een aannemer die een belang heeft in een mediaonderneming op voorhand niet in aanmerking kan komen voor een overheidsopdracht, tenzij hij een verklaring van geen onverenigbaarheid verkrijgt van de nationale raad voor radio en televisie. Het verbod ziet niet alleen op de hoedanigheid van eigenaar, vennoot, (groot)aandeelhouder of bestuurder maar strekt zich ook uit tot echtgenoten, familieleden en financieel afhankelijke tussenpersonen of vennootschappen. De vrees voor misbruik van de media ter beïnvloeding van de opdrachtverstrekking ligt aan het verbod ten grondslag.

Bij een aanbesteding voor de aanleg van een nieuwe hogesnelheidslijn is de opdracht gegund aan Pantechniki die een verklaring van geen onverenigbaarheid heeft ontvangen. Haar grootaandeelhouder was weliswaar verwant met een lid van de raad van bestuur van twee mediaondernemingen maar volgens de verklaring financieel onafhankelijk. Michaniki was het met de afgifte van de verklaring – en de daarmee verbonden gunning van de opdracht – niet eens en wendde zich tot de rechter. Naar aanleiding van de prejudiciële vragen van de Griekse rechter bepaalde het Hof dat artikel 24 van de oude richtlijn werken een limitatieve opsomming bevat van de gronden voor uitsluiting van een aannemer voor een overheidsopdracht om redenen van beroepsbekwaamheid. Volgens het Hof sluit de richtlijn echter niet de mogelijkheid uit dat andere maatregelen worden getroffen om te verzekeren dat de beginselen van gelijke behandeling en transparantie worden gewaarborgd bij het verstrekken van overheidsopdrachten. Deze waarborg vormt namelijk de grondslag van de richtlijnen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten. Volgens het Hof hebben de lidstaten een discretionaire bevoegdheid bij het uitvaardigen van aanvullende uitsluitingsgronden omdat de lidstaten zelf het beste kunnen bepalen welke situaties kunnen leiden tot inbreuken op de beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Overeenkomstig het evenredigheidsbeginsel mogen de maatregelen niet verder gaan dan noodzakelijk is.

Een nationale maatregel, zoals de Griekse verbodsbepaling waarbij op voorhand potentiële opdrachtnemers worden uitgesloten wordt door het Hof in strijd met het evenredigheidsbeginsel geacht omdat deze een automatische en absolute werking heeft. De mogelijkheid om een ontheffende verklaring te krijgen doet daar niet aan af.

Eerste inventarisatie van de mogelijke effecten

Het arrest bepaalt dat aanvullende uitsluitingsgronden – onder voorwaarden – toelaatbaar zijn. De uitsluitingsgronden zoals neergelegd in artikel 45, lid 2 van de huidige aanbestedingsrichtlijn (2004/18 EG) kunnen worden aangevuld met nationale maatregelen die beogen de beginselen van gelijke behandeling en transparantie bij het verstrekken van overheidsopdrachten te waarborgen.

Voorstel voor behandeling

De ICER zendt dit fiche en het arrest ter kennisneming aan alle ministers. De minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties wordt verzocht om dit fiche en het arrest tevens door te sturen naar de VNG, het IPO en de UvW. De ICER zal de samenvatting van dit fiche bovendien aanbieden aan PIANOo. Een vervolgfiche is niet noodzakelijk.