C 221/12, Belgacom NV tegen Interkommunale voor Teledistributie van het Gewest Antwerpen (INTEGAN) en anderen, arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 14 november 2013

Disclaimer:  Dit fiche is op de ECER site gepubliceerd, onder voorbehoud van eventuele wijzigingen  

Signaleringsfiche
Arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 14 november 2013 in zaak C 221/12, Belgacom NV tegen Interkommunale voor Teledistributie van het Gewest Antwerpen (INTEGAN) en anderen

Betrokken departementen
EZ, I&M, BZK, SZW

Sleutelwoorden
Vrijheid van vestiging – Vrij verrichten van diensten – Beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie – Transparantieverplichting – Mogelijkheid voor marktdeelnemer uit zelfde lidstaat om zich voor rechterlijke instanties van deze lidstaat op artikelen 49 VWEU en 56 VWEU te beroepen – Geen marktbevraging – Rechtvaardiging

Beleidsrelevantie
In deze uitspraak verduidelijkt het Hof de toepassing van de transparantieverplichting bij concessieovereenkomsten voor diensten ook al vallen die buiten de werkingssfeer van Richtlijn 2004/18, namelijk indien de concessie een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft. Daarbij geeft het Hof nadere aanknopingspunten om dat belang vast te stellen. Ook maakt het Hof duidelijk dat het voor de verplichting om de artikelen 49 en 56 VWEU en daaruit voortvloeiende beginselen in acht te nemen, niet uitmaakt of sprake is van een concessieovereenkomst of een vergunning om exclusief een economische activiteit uit te oefenen. Voor het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang is niet vereist dat een marktdeelnemer daadwerkelijk belangstelling heeft geuit, dit in het bijzonder wanneer een geschil over de concessie betrekking heeft op een gebrek aan transparantie. Tot slot bevestigt het Hof dat bij een duidelijk grensoverschrijdend belang de transparantieverplichting ook geldt ten aanzien van potentiële inschrijvers die gevestigd zijn in de lidstaat van de concessieverlener en bevestigt zij dat economische redenen geen dwingende redenen van algemeen belang zijn die een afwijking van de in artikelen 49 en 56 VWEU vervatte beginselen kunnen rechtvaardigen.

Samenvatting van feiten, redenering en dictum
Bij de oprichting van Telenet in 1996 hebben vier Belgische intercommunales via een gemeenschappelijke coöperatieve vennootschap met beperkte aansprakelijkheid een participatie in Telenet genomen in ruil voor de inbreng voor een duur van vijftig jaar van gebruiksrechten op een deel van hun kabelnetwerken (de inbrengakte). Vervolgens richten de intercommunales een economisch samenwerkingsverband op dat vooral gericht is op het aanbieden van interactieve digitale televisie. In kort geding vordert Telenet dat deze activiteit wordt verboden omdat deze ingaat tegen de inbrengakte; de vordering wordt toegewezen. Na onderhandelingen sluiten de intercommunales en Telenet in 2008 een overeenkomst voor 38 jaar waarin een erfpacht op de netwerken van de intercommunales aan Telenet wordt verleend tegen betaling van diverse vergoedingen. Aldus beschikt Telenet over een exclusief recht om deze netwerken te gebruiken voor het aanbieden van een volwaardig pakket van televisiediensten. Ook dragen de intercommunales al hun televisieabonnees over aan Telenet.
Vóór sluiting van deze overeenkomst uit Belgacom haar belangstelling aan de intercommunales voor de verwerving van bepaalde onder de overeenkomst vallende rechten. Volgens de intercommunales komt Belgacom niet in aanmerking als gesprekspartner, gelet op de inbrengakte van 1996 en het belang van consumenten bij beëindiging van het geschil met Telenet. Belgacom bestrijdt dit en start een gerechtelijke procedure, waarbij zij zich onder meer beroept op schending van artikelen 49 en 56 VWEU. De nationale rechter stelt prejudiciële vragen over de betekenis van deze artikelen en met name de daarin vervatte transparantieverplichting. Daarbij vraagt hij ook of de algehele context van het geval een rechtvaardiging kan vormen voor het feit dat er geen marktbevraging heeft plaatsgevonden.  
Allereerst stelt het Hof vast dat de overeenkomst die in geding is, ongeacht de toepassingsmodaliteiten en de door de partijen gegeven kwalificatie, als een concessieovereenkomst voor diensten in de zin van artikel 1, vierde lid, van Richtlijn 2004/18 moet worden opgevat. Hoewel dergelijke concessieovereenkomsten buiten de werkingssfeer van deze richtlijn vallen, moeten de overheidsinstanties die een dergelijke concessie willen verlenen de fundamentele regels van het VWEU en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit, het beginsel van gelijke behandeling en de hieruit voortvloeiende transparantieverplichting in acht nemen wanneer deze concessie een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft, aldus het Hof.
Volgens het Hof kan het duidelijke grensoverschrijdende belang met name voortvloeien uit het economisch belang van de geplande overeenkomst, de plaats van uitvoering of uit de technische kenmerken ervan. Het Hof benadrukt dat hiervoor niet vereist is dat een marktdeelnemer daadwerkelijk belangstelling heeft geuit. Dit geldt in het bijzonder wanneer het geschil betrekking heeft op een gebrek aan transparantie. In een dergelijk geval hebben de marktdeelnemers uit andere lidstaten immers geen reële mogelijkheid om hun belangstelling voor de betrokken concessie te uiten. Zodra vaststaat dat een concessieovereenkomst voor diensten een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft, geldt volgens het Hof de transparantieverplichting die rust op de concessieverlener, ten aanzien van elke potentiële inschrijver, ook al is deze gevestigd in de lidstaat van de concessieverlener. Hierbij merkt het Hof nog op dat het Unierecht de overdragende instantie dezelfde verplichtingen zou opleggen indien een concessie de cessionaris niet ertoe verplicht de economische activiteit uit te oefenen. Indien een vergunning niet van een concessieovereenkomst is te onderscheiden, geldt dus bij een duidelijk grensoverschrijdend belang de transparantieverplichting wanneer marktdeelnemers uit andere lidstaten geïnteresseerd kunnen zijn in de uitoefening van de economische activiteit.

Het Hof geeft vervolgens aan dat de gunning van een concessieovereenkomst voor diensten met een duidelijk grensoverschrijdend belang zonder dat sprake is van enige transparantie, een ongelijke behandeling oplevert ten nadele van de in de in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen die in de betrokken concessie geïnteresseerd zouden kunnen zijn. Dit houdt in beginsel een door artikelen 49 en 56 VWEU verboden indirecte discriminatie op grond van nationaliteit in. Een dergelijke maatregel kan bij wijze van uitzondering worden aanvaard op een van de gronden van artikel 52 VWEU of haar rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang. Hoewel het rechtszekerheidsbeginsel als algemeen beginsel van Unierecht betekent dat de rechtsgevolgen van een overeenkomst in acht moeten worden genomen kan dit beginsel niet worden aangevoerd om een overeenkomst, in dit geval de inbrengakte, uit te breiden op een wijze die in strijd is met de beginselen van non-discriminatie, gelijke behandeling, en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting. Daarbij maakt het niet uit dat die uitbreiding een oplossing is voor een geschil. Economische motieven zoals in dit geval ook worden aangevoerd kunnen volgens het Hof volgens vaste rechtspraak niet worden aanvaard als dwingende redenen van algemeen belang. Hierbij stelt het Hof bovendien vast dat het aangedragen motief dat de consument belang heeft bij het sluiten van de overeenkomst niet anders is dan het motief waardevermindering van de economische activiteit te vermijden. Het Hof concludeert tot slot dat voor zover overwegingen afzonderlijk geen dwingende reden van algemeen belang zijn, zij dit ook niet kunnen worden door ze in samenhang te beschouwen.

Inventarisatie van de mogelijke effecten
Deze uitspraak heeft geen directe gevolgen voor Nederlandse wet- en regelgeving. Wel verduidelijkt deze uitspraak de toepassing van de transparantieverplichting bij concessieovereenkomsten voor diensten. Het Hof maakt duidelijk dat hiervoor een duidelijk grensoverschrijdend belang nodig is en zet uiteen wanneer daarvan sprake is.. Voor het vaststellen van een duidelijk grensoverschrijdend belang is niet nodig dat een marktdeelnemer daadwerkelijk belangstelling heeft geuit. Dit geldt in het bijzonder wanneer het geschil over de concessie betrekking heeft op een gebrek aan transparantie. De binnenkort in werking tredende concessierichtlijn (2014/23/EU) zal dit nader verduidelijken voor concessieovereenkomsten voor diensten, door een grensoverschrijdend belang van een concessie aanwezig te achten wanneer de waarde daarvan boven een bepaalde drempel ligt. De opmerking van het Hof dat het voor de verplichting om de fundamentele regels van het Werkingsverdrag en de daaruit voortvloeiende beginselen in acht te nemen, niet uitmaakt of sprake is van een concessieovereenkomst of een vergunning om een economische activiteit uit te oefenen, is ook van belang, nu de concessierichtlijn niet van toepassing zal zijn op vergunningen. Wanneer een concessie de cessionaris niet ertoe verplicht de economische activiteit uit te oefenen onderscheidt dit zich immers niet van een vergunning. Ook voor vergunningen die op deze wijze niet van een concessieovereenkomst zijn te onderscheiden, geldt bij een duidelijk grensoverschrijdend belang de transparantieverplichting wanneer marktdeelnemers uit andere lidstaten geïnteresseerd kunnen zijn in de uitoefening van de economische activiteit.

Voorstel voor behandeling
De IOWJZ zendt het fiche en het arrest ter kennisneming aan de Minister van Economische Zaken, de Minister van Infrastructuur en Milieu, de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Een vervolgfiche is niet noodzakelijk.

Klik hier voor het volledige dossier van het Hof van Justitie