C-223/99 en C-260/99 (gevoegd), Agora, arrest van 10 mei 2001
Datum arrest, zaaknummer, partijen Arrest van het Hof van Justitie EG van 10 mei 2001, gevoegde zaken C-223/99 en C-260/99, Agorà Srl tegen Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano en Excelsior Snc di Pedrotti Bruna & C. tegen Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano.
Betrokken departementen Alle departementen
Sleutelwoorden Overheidsopdrachten voor dienstverrichting, begrip aanbestedende dienst, publiekrechtelijke instelling, behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard.
Beleidsrelevantie Dit arrest gaat in op de vraag wanneer er sprake is van een aanbestedende dienst in de zin van de richtlijn diensten. Het begrip "publiekrechtelijke instelling", en met name de voorwaarde dat deze is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard, wordt door deze uitspraak verder gepreciseerd. Ondanks de uitspraak van het Hof in deze zaak en enkele vergelijkbare zaken is er echter nog geen sprake van een uitgekristalliseerd leerstuk.
Samenvatting van feiten, redenering en dictum Het Italiaanse Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia heeft aan het Europese Hof een prejudiciële vraag gesteld over de uitlegging van het begrip publiekrechtelijke instelling in de zin van artikel 1, sub b, van de richtlijn diensten (92/50/EEG). Aanleiding voor deze vraag waren twee procedures waarin onder meer de vraag aan de orde was of Ente Fiera (de verantwoordelijke organisatie voor de internationale beurs van Milaan) een aanbestedende dienst in de zin van de richtlijn is. Ente Fiera is een privaatrechtelijke rechtspersoon die blijkens zijn statuten tot doel heeft het ontwikkelen en ondersteunen van alle activiteiten die verband houden met de organisatie van jaarbeurzen, tentoonstellingen, congressen en alle andere projecten die het handelsverkeer en de presentatie van de productie van goederen en diensten en uiteindelijk de afzet daarvan bevorderen.
Agora verzocht Ente Fiera om inzage van de stukken inzake de aanbesteding van een opdracht voor de huur van elementen en onderdelen voor de aankleding van receptieruimten en informatiebalies zoals genoemd in een aanbestedingsbericht. Ente Fiera weigerde dit met als motivering dat zij niet gebonden was aan de (Italiaanse) transparantievoorschriften inzake openbare aanbestedingen. Agora stelde bij het tribunaal beroep in tegen deze beslissing. Het tribunaal overwoog dat de toepasselijkheid van de transparantievoorschriften afhankelijk is van de vraag of de Ente Fiera een aanbestedende dienst is. In eerdere Italiaanse rechtspraak was over deze vraag verschillend geoordeeld.
Excelsior nam deel aan een aanbestedingsprocedure voor het schoonmaken van het jaarbeursterrein. Op basis van deze procedure werd de opdracht aan een ander consortium gegund. Toen deze begunstigde ernstig tekort bleek te schieten werd de betreffende opdracht voorlopig aan een ander bedrijf gegund en werd een nieuwe aanbesteding bekend gemaakt in het Publicatieblad. Excelsior bestreed de tijdelijke gunning en de nieuwe aanbesteding van deze opdracht. Het tribunaal heeft de behandeling van deze zaak geschorst onder voorlegging aan het Hof van dezelfde prejudiciële vraag als in de zaak met Agora.
Uit de verwijzingsbeschikking blijkt dat Ente Fiera volgens de nationale rechter voldoet aan twee van de drie in artikel 1, sub b, genoemde criteria om te spreken van een publiekrechtelijke instelling (nl. het hebben van rechtspersoonlijkheid en nauwe banden met de overheid). De enige vraag is dus nog of deze entiteit is opgericht met het specifieke doel om te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard. Het Hof had reeds eerder verklaard dat artikel 1, sub b, tweede alinea, van de richtlijn een onderscheid maakt tussen behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn, en behoeften van algemeen belang die dat wel zijn.
Allereerst stelt het Hof vast dat activiteiten die verband houden met de organisatie van jaarbeurzen, tentoonstellingen e.d. in behoeften van algemeen belang voorzien. Niet alleen het belang van de fabrikanten en handelaars wordt namelijk gediend, maar ook dat van de consumenten die deze evenementen bezoeken. Van de impuls die ervan uitgaat voor de handel kan worden gesteld dat deze het algemeen belang betreft.
Resteert de vraag of de betreffende behoeften van andere dan industriële of commerciële aard zijn. Daarbij overweegt het Hof in de eerste plaats dat het bestaan van sterke concurrentie (en daarvan is volgens de Commissie sprake op de markt waarop Ente Fiera opereert) een aanwijzing kan zijn dat het niet gaat om een behoefte van algemeen belang anders dan van industriële of commerciële aard. In de tweede plaats weegt mee dat hoewel de Ente Fiera geen winstoogmerk heeft, deze organisatie wordt bestuurd op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit. Er is niet voorzien in een mechanisme om eventuele financiële verliezen te compenseren, dus draagt zij zelf het economisch risico van haar activiteiten. Tot slot verwijst het Hof naar diverse andere documenten, zoals de opsomming van publiekrechtelijke rechtspersonen in bijlage I bij richtlijn 71/305/EEG en de interpretatieve mededeling van de Commissie inzake de toepassing van de regels van de interne markt op de sector (jaar)beurzen en tentoonstellingen (PB 1998, C 143, blz. 2). Deze documenten leveren nadere indicaties op voor wat moet worden verstaan onder "industriële of commerciële aard". Het blijkt hier in het algemeen niet te gaan om behoeften waarin de staat besluit zelf te voorzien, of ten aanzien waarvan de staat een beslissende invloed wil houden.
Derhalve spreekt het Hof in zijn dictum uit dat een entiteit die tot doel heeft jaarbeurzen, tentoonstellingen en soortgelijke projecten te organiseren, die geen winstoogmerk heeft maar wordt bestuurd op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit, en die opereert in een klimaat van concurrentie, geen publiekrechtelijke instelling is in de zin van de richtlijn Diensten.
Korte analyse Met name van belang in dit arrest zijn de criteria die het Hof hanteert om te bepalen of er sprake is van behoeften van algemeen belang die van industriële of commerciële aard zijn. De aanwezigheid van sterke concurrentie is daarvoor een aanwijzing. Maar het Hof heeft eerder bepaald dat het enkele feit dat er tevens particuliere ondernemingen zijn die in de betreffende behoefte voorzien geen voldoende reden is om te spreken van industriële of commerciële aard. Er moet dus sprake zijn van daadwerkelijke en sterke concurrentie.
Ook heeft het Hof veel gewicht toegekend aan het financiële oogmerk van de organisatie. In dit geval werd ondanks de afwezigheid van een winstoogmerk (eventuele winsten werden door Ente Fiera opnieuw geïnvesteerd ten behoeve van dezelfde doelen) geoordeeld dat er sprake was van een algemeen belang van industriële of commerciële aard. Het feit dat eventuele verliezen niet door de overheid werden gecompenseerd en dat de organisatie werd bestuurd op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit lijken daarbij doorslaggevend te zijn geweest.
Eerste inventarisatie van de mogelijke effecten voor het beleid, wetgeving, rechtspraak of rechtspraktijk op nationaal of Europees niveau
Door dit arrest is het begrip "publiekrechtelijke instelling" nader uitgekristalliseerd. Met name is één van de voorwaarden om van een publieksrechtelijke instelling te spreken - te weten de eis dat deze is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard - verder gepreciseerd.
Voorstel voor behandeling De ICER zendt het arrest en dit fiche ter kennisneming aan alle ministers, de VNG en het IPO.
