C-225/98, Commissie tegen Frankrijk, arrest van 26 september 2000
Datum arrest, zaaknummer, partijen HvJ EG 26 september 2000, zaak C -225/98, Commissie tegen Frankrijk
Betrokken departementen Alle (alsmede territoriale lichamen als gemeenten en publiekrechtelijke instellingen)
Trefwoorden Overheidsopdrachten voor werken (Richtlijn werken 71/305 EEG, gecompileerd bij Richtlijn 93/37EEG), vooraankondiging , aanvullend criterium in kader van werkloosheid, aantal geselecteerde gegadigden, methode van gunning, aanduiding percelen, minimum-inschrijvingsvoorwaarden, informatie na gunning van de opdracht.
Beleidsrelevantie Het onderhavige arrest kan invloed hebben op ontwerpregelgeving in Brussel. Het gevolg van het arrest is dat aanbestedende diensten niet meer aan het begin van het (begrotings)jaar een overzicht van de in dat jaar te vertrekken opdrachten hoeven te publiceren.
Samenvatting van feiten, redenering en dictum Het arrest betreft de bouw van een middelbare school door de Region Nord-Pas-de Calais. Het niet op een juiste wijze ten uitvoer brengen van deze aanbestedingsprocedures en herhaling van dit gedrag bij daar op volgende gepubliceerde aankondigingen, het niet reageren door Frankrijk op aanmaningen en ingebrekestellingen, het aanleveren van naar de mening van de Commissie niet bevredigende antwoorden deed de Commissie er toe besluiten om alle aankondigingen van opdrachten door deze aanbestedende dienst vanaf 1993 te onderzoeken en om vervolgens een beroep in te stellen. De grieven betroffen de vooraankondiging, het aanvullend criterium betreffende de werkgelegenheid, het aantal uitgekozen gegadigden, de minimum- inschrijvingsvereisten, het niet verstrekken van informatie aan afgewezen gegadigden en het verzuim om processen verbaal over te leggen.
Vooraankondiging Het verplichte of facultatieve karakter van de vooraankondiging volgt niet uitdrukkelijk uit de formulering van de tekst van de richtlijn werken. Aansluiting zoekend bij het gehele stelsel van deze richtlijn is volgens het Hof een voorinformatieprocedure bij de richtlijn werken alleen verplicht indien de aanbestedende dienst gebruik wil maken van de verkorting van de termijnen van 52 en 40 dagen tot 36 resp. 26 dagen! Uit het arrest blijkt dat het Hof deze conclusie niet noodzakelijkerwijs ook voor de vooraankondigingen in de andere richtlijnen trekt.
Aanvullend criterium in kader van werkloosheid De Franse aanbestedende dienst had een uitdrukkelijke tewerkstellingsvoorwaarde verband houdende met een plaatselijke actie van werkloosheidsbestrijding als gunningscriterium opgenomen. Volgens de Cie kan een dergelijke bepaling wel als een (aanvullende) uitvoeringsvoorwaarde in de zin van het arrest Beentjes worden beschouwd (van 20 september1988, C-31/87) maar niet als een gunningscriterium. Het Hof sluit in dit arrest niet uit dat een tewerkstellingsvoorwaarde als gunningscriterium wordt gehanteerd mits deze alle fundamentele beginselen van het gemeenschapsrecht eerbiedigt (non discriminatie) en de procedurevoorschriften van deze richtlijn vermelding van een dergelijk criterium in de aankondiging van de opdracht te worden vermeld opdat aannemers er kennis van kunnen nemen.
Aantal geselecteerde gegadigden De aanbestedende dienst had het maximum aantal gegadigden dat kon worden uitgenodigd om in te schrijven beperkt tot 5 (met een vermoeden dat ook minder gegadigden zouden kunnen worden uitgenodigd). Volgens de aanbestedende dienst is dit mogelijk omdat hiermee een werkelijke mededinging zou zijn gegarandeerd. Volgens het Hof kan uit de tekst van de richtlijn worden afgeleid dat de gemeenschapswetgever, waar deze voor de niet-openbare procedure een minimum en een maximum aantal gegadigden vastlegt, een aantal van minder dan vijf uitnodigingen om in te schrijven ontoereikend heeft geacht om een daadwerkelijke mededinging te garanderen. Het Hof stelt dat het aantal ondernemingen dat een aanbestedende dienst voornemens is uit te nodigen voor een inschrijving, in geen geval minder mag bedragen dan 5.
Methode van verwijzing naar gunningcriteria De Franse aanbestedende dienst had de gunningcriteria aangegeven via een algemene verwijzing naar de zogenaamde methode voor gunning volgens de Franse aanbestedingscode. Volgens het Hof voldoet een dergelijke algemene verwijzing naar een bepaling van nationaal recht niet aan het bekendmakingvereiste zoals in de richtlijnen neergelegd (in de aankondiging of in het bestek).
Aanduiding van percelen De aanbestedende dienst had de percelen omschreven door verwijzing naar classificaties van Franse beroepsverenigingen (zoals Qualibat- Qualifeléc) Hoewel daarnaast een gelijktijdige omschrijving van elk perceel in gewone taal (elektriciteit, loodgieterwerk etc.) was vermeld, betekent dit volgens het Hof dat hierdoor aan Franse ondernemingen meer informatie wordt verschaft over de aard van de percelen. Omdat aannemers uit andere lidstaten eerst bij de betrokken aanbestedende diensten informatie moeten inwinnen over de opdracht en de inhoud van de vermelde classificaties levert dit een indirecte vorm van discriminatie op en daarmee een beperking van het vrij verrichten van diensten.
Minimum-inschrijvingsvoorwaarden Door te eisen dat de ontwerper moest zijn ingeschreven bij de ( Franse) orde van architecten, waardoor het verrichten van diensten door Franse architecten wordt bevorderd en architecten uit andere lidstaten worden gediscrimineerd, heeft de aanbestedende dienst volgens het Hof ook op dit punt het vrij verrichten van diensten belemmerd.
Informatie na gunning van de opdracht en verzuim om processen verbaal te overleggen Aanbestedende diensten moeten de informatie aan wie de opdracht gegund is etc. toezenden aan de Commissie. Nu dit door de desbetreffende aanbestedende diensten grotendeels is nagelaten (evenals het niet opsturen van de processen verbaal door de Franse Staat hoewel daar door de Commissie in een aanmaningsbrief om was gevraagd) betekent dit volgens het Hof dat Frankrijk niet aan zijn verplichtingen op grond van de richtlijn 93/37 heeft voldaan.
Korte analyse Het onderhavige arrest heeft betrekking op verschillende aspecten binnen de aanbestedingsregels en geeft op een aantal punten meer duidelijkheid maar roept ook nieuwe vragen op.
Uit het arrest blijkt in ieder geval dat de aanbestedende dienst maar ook de Franse staat zelf de regels op een aantal punten overduidelijk heeft overtreden.
Wat betreft het al dan niet verplicht zijn van de vooraankondiging beperkt het Hof zich in zijn uitspraak tot de richtlijn werken. Door de Commissie gewezen op het verplichtend karakter van de vooraankondiging volgens het arrest van het Hof van 26 april 1994 Cie/Italië (C-272/91) stelt het Hof dat de tekst van de richtlijn werken zich niet duidelijk uitspreekt over het al dan niet verplichtende karakter van de vooraankondiging. Waar het Hof vervolgens kijkt naar het stelsel van de wetgeving (met inbegrip van de laatste versie van de richtlijn werken), verzuimt het Hof deze handelwijze toe te passen op de laatste versie van de richtlijn leveringen (en diensten en de nutssectorenrichtlijn) waar identieke bepalingen over verkorting van de termijnen bij een vooraankondiging zijn opgenomen( in richtlijn 77/62 nog geen verkorting van termijnen mogelijk, in 93/36 wel!). Aangenomen moet dan ook worden dat de redenering die het Hof voor de richtlijn werken volgt met dezelfde argumenten ook op de andere richtlijnen van toepassing is.
Aanvullend criterium in kader van werkloosheid In het onderhavige arrest vindt discussie plaats over de vraag of het werkloosheidscriterium nu als een uitvoeringsvoorwaarde (ook wel aanvullende voorwaarden genoemd) in de zin van het arrest Beentjes(arrest van 20 september 1988, C-31/87) of als een gunningcriterium mag worden gebruikt. Het Hof deelt de opvatting van de Commissie niet (dat het in het arrest Beentje een voorwaarde voor de uitvoering van een overeenkomst betrof en niet een gunningcriterium) omdat het vereiste om langdurig werklozen in te zetten reden voor uitsluiting van een aannemer was geweest en dus niets anders dan een criterium voor gunning van de opdracht kon zijn. In ieder geval stelt het Hof dat een dergelijke eis wel als gunningcriterium kan worden opgenomen indien aan de fundamentele beginselen van het gemeenschapsrecht wordt voldaan.
Eerste inventarisatie van de gevolgen voor het beleid, de wetgeving, rechtspraak of rechtspraktijk op nationaal of europees niveau Vooraankondiging Het gevolg van dit arrest is dat aanbestedende diensten niet meer aan het begin van het (begrotings)jaar een overzicht van de in dat jaar te vertrekken opdrachten hoeven te publiceren. Hoewel er aan de juistheid van deze uitspraak van het Hof op dit punt vraagtekens kunnen worden gesteld dient er niettemin gevolg aan te worden gegeven. Omdat de vooraankondiging Europa breed zeer slecht wordt nageleefd en in de praktijk geen enkel nuttig effect heeft (doel van vooraankondiging is - naast de zelden door de aanbestedende dienst toegepaste verkorting van de termijnen - om opdrachtnemers de gelegenheid te geven zich voor te bereiden op mogelijke opdrachten) is de ICER van mening dat het niet nastrevenswaardig is om in het kader van de besprekingen over wijziging van de richtlijnen de huidige "verplichting" te handhaven of duidelijker als verplichting te formuleren: het is - zeker met de uitspraak van het Hof in de hand- weinig zinvol een algemene verplichting in wetgeving te handhaven of als verplichting te herformuleren die én weinig tot geen nuttig effect heeft én die in de praktijk ook niet wordt nageleefd. Alleen als de aanbestedende dienst gebruik wil maken van de verkorting van de termijnen is de vooraankondiging een verplichting voor de aanbestedende dienst.
Gunningscritium Er heerst op dit moment grote onduidelijkheid bij aanbestedende diensten, lidstaten, Commissie etc. over de vraag of en op welke wijze sociale aspecten in een aanbestedingprocedure een rol kunnen spelen. Op dit moment vinden er in Brussel, zowel in de Raadswerkgroep, die zich bezig houdt met de wijziging van de richtlijnen, als in het Raadgevend Comité besprekingen plaats over de (on)mogelijkheid om sociale aspecten (zoals werkgelegenheid) in een aanbestedingsprocedure ( als selectie -of als gunningcriterium of als aanvullende voorwaarde) te laten meewegen. De Commissie wil nog dit jaar een interpretatieve mededeling over sociale aspecten publiceren.
Voorstel voor behandeling Vooraankondiging In besprekingen in de Raadswerkgroep zal als Nederlands standpunt worden ingebracht dat de vooraankondiging overeenkomstig het arrest van het Hof alleen verplicht is indien de aanbestedende dienst gebruik wil maken van de verkorting van de termijnen. Zonodig dient dit in de tekst van de richtlijn verduidelijkt te worden.
Werkgelegenheidscriterium/ sociale aspecten Via het IOEA zal de Nederlandse inbreng in beide genoemde groepen (o.a. bij het opstellen van genoemd interpretatief document) worden gecoördineerd.
