C-231/03 en C-458/03, Coname en Parking Brixen, arresten van 13 oktober 2005
Datum arrest, zaaknummer, partijen Arresten van het Hof van Justitie van 21 juli 2005 in zaak C-231/03, Coname, en van 13 oktober 2005 in zaak C-458/03, Parking Brixen
Betrokken departementen Alle departementen
Sleutelwoorden Concessie van diensten - vrijheid van vestiging - vrij verkeer van diensten- non-discriminatie - transparantie - inbesteding
Beleidsrelevantie De onderhavige arresten bieden weer meer inzicht in de gedachtegang van het Hof op het punt van inbesteding. Daarnaast spreekt het Hof zich in beide zaken wederom uit over de toepassing van het transparantiebeginsel. Het Hof stelt dat bij concessies steeds een openbare oproep tot mededinging moet plaatsvinden, tenzij de concessie van zeer geringe economische betekenis is.
Samenvatting van feiten, redenering en dictum Coname, C-231/03 De gemeente Cingia de' Botti heeft met Padania een overeenkomst voor gasdistributie gesloten, zonder een aanbestedingsprocedure te doorlopen en zonder de voorgenomen opdracht van te voren bekend te maken. Het Hof stelt vast dat het hier om een concessie gaat waarop de Aanbestedingsrichtlijn voor diensten niet van toepassing is.
Transparantie: Volgens vaste jurisprudentie van het Hof moet nagegaan worden of bij toewijzing van de concessie is voldaan aan de eisen van transparantie. Deze eisen bevatten geen verplichting tot het volgen van een aanbestedingsprocedure, maar moeten een onderneming in een andere lidstaat in staat stellen om vóór de toewijzing van de concessie voldoende informatie te krijgen om haar interesse te kunnen tonen. Tenzij de concessie van zeer geringe economische betekenis is, moet er vanuit worden gegaan dat ondernemingen in andere lidstaten in een concessie geïnteresseerd zouden kunnen zijn.
Inbesteding: Verder wordt in dit arrest het beroep op inbesteding afgewezen omdat de gemeente Cingia de' Botti slechts voor 0,97% in het kapitaal van Padania deelneemt. Volgens het Hof is dit aandeel zo gering dat de gemeente over Padania geen controle kan uitoefenen zoals zij dat over haar eigen diensten doet. Het Hof stelt verder vast Padania, althans ten dele, openstaat voor privé-kapitaal, zodat zij niet kan worden beschouwd als een "interne" constructie die de deelnemende gemeenten gebruiken voor het beheer van een openbare dienst.
Parking Brixen, C-458/03 De Italiaanse gemeente Brixen beschikte over een speciale onderneming genaamd Stadtwerke Brixen voor het beheer van parkeerplaatsen en parkeergarages in haar gemeente. Deze speciale onderneming is in 2001 omgezet in een aandelenvennootschap Stadtwerke Brixen AG. De gemeente heeft aan Stadtwerke Brixen AG het beheer van twee parkeerplaatsen opgedragen tegen het recht om de parkeergelden te innen. Volgens het Hof gaat het bij de gunning van het beheer van de betaalde openbare parkeerplaatsen om een concessie van openbare diensten. De Aanbestedingsrichtlijn voor diensten is hierop niet van toepassing.
Inbesteding: Omdat het gemeenschapsrecht niet van toepassing is op een situatie van inbesteding, onderzoekt het Hof in deze zaak minutieus of sprake is van inbesteding. Ondanks het feit dat de gemeente Brixen alle aandelen in Stadtwerke Brixen AG bezit, komt het Hof tot de conclusie dat Stadtwerke Brixen AG een te grote mate van zelfstandigheid bezit om te kunnen concluderen dat de gemeente over de concessiehouder een toezicht uitoefent als over haar eigen diensten. Die grote mate van zelfstandigheid leidt het Hof af uit:
Transparantie: Na het beroep op inbesteding afgewezen te hebben oordeelt het Hof ook in deze zaak dat de concessie, gelet op het transparantiebeginsel, niet verleend had mogen worden zonder dat aan elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid wordt geboden. Meer concreet is het volstrekt ontbreken van een oproep tot mededinging in strijd met de artikelen 12, 43 en 49 EG en de beginselen van non-discriminatie en transparantie.
Eerste inventarisatie van de mogelijke effecten voor het beleid en de rechtspraktijk op nationaal niveau Anders dan het Hof in eerdere rechtspraak leek te suggereren, is ook het bezit van alle aandelen niet voldoende om van een controle als over de eigen diensten te kunnen spreken. Per geval moet nagegaan worden hoe de controlerende invloed is geregeld. Gelet moet worden op allerlei aspecten zoals de reikwijdte van de activiteiten, de bevoegdheden van de raad van bestuur en de mogelijke openstelling van het kapitaal voor derden. Een minderheidsdeelname van een gemeente in het aandelenkapitaal is zeker onvoldoende voor een controlerende invloed. Het Hof lijkt echter een uitzondering te maken voor een situatie waarin een groep gemeenten de aandelen collectief bezit zonder de mogelijkheid tot openstelling voor privé-kapitaal. Bij concessies moet steeds een openbare oproep tot mededinging plaatsvinden, tenzij de concessie van zeer geringe economische betekenis is.Over de vraag welk publicatiemedium in concreto voldoet aan het criterium van passende mate van openbaarheid, heeft het Hof zich ook nu niet uitgelaten en dat valt ook niet meer te verwachten. In de praktijk zal men dit criterium verder moeten invullen. Duidelijk is wel dat er bij concessies altijd een openbare oproep tot mededinging moet worden gedaan.
Voor de toepasselijkheid van het transparantiebeginsel op overheidsopdrachten beneden de drempelwaarde en 1B-diensten is het wachten op de uitspraken in de zaken Commissie/Ierland, C-507/03 (An Post) en Commissie /Finland, C-195/04.
Voorstel voor behandeling De ICER zendt het fiche en het bijbehorende arrest ter informatie aan alle ministers en aan het IPO, de VNG en de UvW. De ICER geeft de ministers van EZ en BZK in overweging om het aspect inbesteding in samenwerking met het IOEA in een nieuwsbrief verder te verduidelijken.
