C-263/19 T-Systems Magyarország e.a.

Prejudiciële hofzaak

Zie bijlage voor de verwijzingsuitspraak, en klik hier voor het dossier van het Hof van Justitie (voor zover beschikbaar).

Termijnen: Motivering departement: 7 juni 2019
Schriftelijke opmerkingen: 24 juli 2019

Trefwoorden : aanbesteding; overheidsopdrachten; sancties; ne bis in idem

Onderwerp :

- Richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 inzake het plaatsen van overheidsopdrachten;

- Richtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2007 tot wijziging van de richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG van de Raad met betrekking tot de verhoging van de doeltreffendheid van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten;

- Richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken;

- Richtlijn 92/13/EEG van de Raad van 25 februari 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de communautaire voorschriften inzake de procedures voor het plaatsen van opdrachten door diensten die werkzaam zijn in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie;

- Artikel 41, lid 1 en 47 Handvest ;

Feiten:

De aanbestedende dienst is een niet-beursgenoteerde naamloze vennootschap, opgericht door de gemeente Boedapest. Zij verricht openbaarvervoersdiensten in de hoofdstad. Op 31.01.2013 startte zij, middels een oproep tot het indienen van blijken van belangstelling, een onderhandelingsprocedure voor de gunning van een opdracht voor de vervaardiging, het vervoer, de installatie en de volledige exploitatie van kaartjesautomaten. Op 04.09.2013, na afloop van die gunningsprocedure, sloot zij een overeenkomst (hierna: hoofdovereenkomst), met T-Systems (hierna: gekozen inschrijver). De bijlage bij de hoofdovereenkomst bevatte een overeenkomst voor werken, een exploitatie-overeenkomst, technische specificaties en de offerte van de gekozen inschrijver. De totale waarde van de opdracht bedroeg 5 561 690 409 HUF. De hoofdovereenkomst is door de partijen diverse keren gewijzigd, onder meer doordat de aanbestedende dienst de gekozen inschrijver om een aanvullende prestatie verzocht, en in het kader van de wijziging van de opdracht, waarbij op 15.09.2017 werd vastgesteld welke handelingen ertoe leiden of kunnen leiden dat de kaartjesautomaat niet meer werkt. Ook werd vastgesteld dat de waarde van de aanvullende tegenprestatie ingevolge de wijziging van de opdracht niet hoger mocht zijn dan 50% van de initiële waarde van de opdracht. Op een eerdere datum, 22.12.2016, was een overeenkomst gesloten over de vergoeding van kosten die de gekozen inschrijver zou moeten maken voor de door de aanbestedende dienst vereiste aanvullende prestaties in verband met de exploitatie van de kaartjesautomaten. Op 29.09.2017 stelde de directeur van het aanbestedingsbureau ambtshalve administratief beroep in tegen de contractpartijen wegens schending van de bepalingen van de wet inzake overheidsopdrachten. De arbitragecommissie van het aanbestedingsbureau verklaarde dat de aanbestedende dienst en de gekozen inschrijver inbreuk hadden gepleegd omdat de wijzigingen van de opdracht, en de tweede overeenkomst inzake de kostenvergoeding, niet voldeden aan de wettelijke vereisten daarvoor, waardoor een nieuwe aanbestedingsprocedure had moeten worden uitgeschreven. Op grond hiervan legde de arbitragecommissie de aanbestedende dienst en de gekozen inschrijver beide een boete op, omdat zij in gelijke mate verantwoordelijk waren voor de onrechtmatige handelingen. Tegen deze beslissing hebben de aanbestedende dienst en de gekozen inschrijver beide beroep ingesteld bij de verwijzende rechter. De arbitragecommissie is gedaagde in deze procedures.

Overweging:

Om de mededinging in stand te houden, legt de nationale wet inzake overheidsopdrachten zware, op identieke beginselen gebaseerde sancties op voor onrechtmatig handelen dat voortvloeit uit de rechtsbetrekking tussen de partijen. Alleen de aanbestedende dienst kan inbreuk maken op de regeling betreffende de wijziging van de opdracht. Niettemin kan de arbitragecommissie ook aan de inschrijvende onderneming een boete opleggen wanneer die medeverantwoordelijk is voor de inbreuk. De verwijzende rechter merkt op dat de nationale rechtspraktijk de boetes helemaal niet, dan wel slechts aan de aanbestedende dienst, oplegt, vanwege enerzijds, het ne bis in idem beginsel, en anderzijds omdat de aanbestedingsverplichting slechts op de aanbestedende dienst rust, en niet op de ondernemer. Voor een wijziging van een opdracht is echter instemming van beide contractpartijen nodig. Het is voor de verwijzende rechter dan ook niet duidelijk welke grenzen er, op grond van de subjectieve werkingssfeer van de toepasselijke Uniewetgeving, kunnen worden gesteld aan de bevoegdheid van de lidstaten op het gebied van beroepsprocedures, zonder dat de waarborging van het recht op een beroepsprocedure in het geding komt.

Prejudiciële vragen:

1. Verzetten artikel 41, lid 1, artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, de overwegingen 10, 29, 107, 109 en 111, artikel 1, lid 2, en artikel 72 van richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG, zich tegen een nationale regeling, of tegen een praktijk van uitlegging en toepassing van die regeling, volgens welke een inbreuk wegens het onrechtmatig achterwege laten van een openbare aanbesteding, waardoor bepalingen inzake de wijziging van opdrachten zouden zijn geschonden, en een inbreuk wegens schending van de bepalingen inzake de wijziging van opdrachten, gelet op de contractuele rechtsbetrekking tussen de partijen bij een overeenkomst, niet alleen wordt gepleegd door de aanbestedende dienst, maar ook door de gekozen inschrijver met wie de aanbestedende dienst een overeenkomst heeft gesloten, op grond dat de onrechtmatige wijziging van de overeenkomsten een gezamenlijk optreden van de partijen vereist[?]

2. Indien de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord, rekening houdend met de bepalingen van artikel 41, lid 1, en artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en de overwegingen 10, 29, 107, 109 en 111 en artikel 1, lid 2, en artikel 72 van richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van Richtlijn 2004/18/EG, verzetten de overwegingen 19, 20 en 21 van richtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2007 tot wijziging van de richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG van de Raad met betrekking tot de verbetering van de doeltreffendheid van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, en artikel 2, lid 2, van de richtlijnen 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken en 92/13/EEG van de Raad van 25 februari 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de communautaire voorschriften inzake de procedures voor het plaatsen van opdrachten door diensten die werkzaam zijn in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie, zich dan tegen een nationale regeling, of tegen een praktijk van uitlegging en toepassing van die regeling, die toestaat dat ook aan de gekozen inschrijver die met de aanbestedende dienst de overeenkomst heeft gesloten een sanctie (boete) –anders dan een verkorting van de geldigheidsduur van de overeenkomst – wordt opgelegd wegens het onrechtmatig achterwege laten van een openbare aanbesteding en schending van de bepalingen inzake de wijziging van opdrachten[?]

3. Indien de eerste twee vragen ontkennend worden beantwoord, wenst de verwijzende rechter van het Hof van Justitie te vernemen of voor het bepalen van de hoogte van de sanctie (boete) kan worden volstaan met de vaststelling van het bestaan van een contractuele rechtsbetrekking tussen de partijen, zonder dat het handelen en de bijdrage van de partijen die tot de wijziging van de opdracht hebben geleid zijn onderzocht.

Aangehaalde (recente) jurisprudentie: C-14/83; RWE Vertrieb, C-92/11; C-213/07; Fabricom, C-21/03 en C-34/03

Specifiek beleidsterrein: BZK; EZK; JenV