C-264/03, Commissie tegen Frankrijk, (aanbestedingen), arrest van 20 oktober 2005

Signaleringsfiche
Datum arrest, zaaknummer, partijen
Arrest van het Hof van Justitie van 20 oktober 2005 in zaak C-264/03, Commissie/Frankrijk (aanbesteding)

Betrokken departementen
EZ en alle departementen via het Interdepartementaal Overlegorgaan Europese Aanbestedingen (IOEA)

Sleutelwoorden
Niet-nakoming - overheidsopdrachten - Richtlijn 92/50/EEG - procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening - vrij verrichten van diensten - gedelegeerde opdrachtgeving - personen die gedelegeerde opdrachtgever kunnen zijn - limitatieve opsomming van personen naar Frans recht

Beleidsrelevantie
Wanneer een aanbestedende dienst nauw betrokken blijft bij een gedelegeerde taak is geen sprake van overdracht van openbaar gezag. In dat geval blijft de overeenkomst waarbij de taak wordt gedelegeerd aanbestedingsplichtig. In het Scala-arrest heeft het Hof uitgemaakt dat de gemeente een opdracht moest aanbesteden of 'doen aanbesteden'. Uit onderhavig arrest valt op te maken dat de in het Scala-arrest geïntroduceerde mogelijkheid om de aanbesteding door een ander te laten verrichten een zeer specifieke situatie betrof die niet in zijn algemeenheid kan worden toegepast. De opdracht tot het verzorgen van een aanbesteding is dan ook in de meeste gevallen aanbestedingsplichtig. Aanbestedende diensten zullen hiermee rekening moeten houden in hun aanbestedingspraktijk.

Samenvatting van feiten, redenering en dictum
Deze zaak betreft Franse wetgeving die het mogelijk maakt om opdrachtgeverstaken met betrekking tot bouw- en infrastructuurwerken door middel van een overeenkomst te delegeren aan rechtspersonen naar Frans recht. Deze opdrachten voor opdrachtgeverstaken hoeven niet te worden aanbesteed. Het Hof oordeelt dat deze Franse wetgeving in strijd is met de Aanbestedingsrichtlijn voor diensten (92/50/EEG) en artikel 49 EG (vrij verkeer van diensten).

Het Hof onderzoekt of in deze zaak sprake is van een aanbestedingsplichtige opdracht. Hiertoe constateert het Hof allereerst dat sprake is van een schriftelijke overeenkomst. Ook is sprake van een bezwarende titel, nu de gedelegeerde opdrachtgever een vergoeding ontvangt. Uit een verdere analyse blijkt dat de overeenkomst niet alleen de overdracht van vertegenwoordigingsbevoegdheden omvat maar ook ondersteunende diensten van administratieve en technische aard (zoals de vaststelling van de technische voorwaarden voor de uitvoering van een bouwopdracht). Laatstbedoelde taken zijn dienstverrichtingen die zonder meer als een dienst in de zin van bijlage IA van de Aanbestedingsrichtlijn voor diensten zijn te kwalificeren en waarbij geen sprake is van overdracht van openbaar gezag. Ook met betrekking tot de vertegenwoordigingsbevoegdheden oordeelt het Hof dat geen openbaar gezag is overgedragen, omdat de gedelegeerde opdrachtgever onvoldoende zelfstandig handelt. Het Hof baseert deze conclusie op het feit dat de aanbestedende dienst hoofdverantwoordelijk is voor het resultaat, toestemming moet geven voor het handelen van de gedelegeerde en de werkzaamheden volledig financiert. Het enkele feit dat een dienst ter uitoefening van een vertegenwoordigende functie wordt verricht, sluit deze dienst dus niet uit van de werkingssfeer van de Aanbestedingsrichtlijn voor diensten.

In een eerder arrest (Scala van 12 juli 2001, zaak C-399/98) heeft het Hof uitgemaakt dat de aanbestedende dienst de desbetreffende opdracht moest aanbesteden of 'doen aanbesteden'. Het Hof geeft nu aan dat deze overweging in het Scala-arrest niet van toepassing is op de onderhavige zaak. In de Scala-zaak kon de aanbestedende dienst niet kiezen wie de aanbesteding zou mogen doen, doordat de wet de eigenaar van de grond had aangewezen als de enige partij die de aan te besteden werkzaamheden kon uitvoeren. In de onderhavige zaak laat de Franse wet de keuze voor de gedelegeerde opdrachtgever en de opdrachtnemer vrij.

Eerste inventarisatie van de mogelijke effecten voor het beleid en de rechtspraktijk op nationaal niveau
Met dit arrest maakt het Hof duidelijk dat geen sprake is van overdracht van openbaar gezag, indien de aanbestedende dienst nauw betrokken blijft bij de gedelegeerde taak. Tevens geeft het Hof nadere invulling aan haar eerdere jurisprudentie. In het Scala-arrest heeft het Hof uitgemaakt dat de gemeente een opdracht moest aanbesteden of 'doen aanbesteden'. Vraag was of daaruit kon worden afgeleid dat een aanbestedende dienst aan haar aanbestedingsplicht kan voldoen door een opdracht te 'doen aanbesteden', zonder de opdracht tot het verzorgen van de aanbesteding aan te besteden. Het Hof heeft nu duidelijk gemaakt dat het Scala-arrest een zeer specifieke situatie betrof die niet in zijn algemeenheid kan worden toegepast. Aanbestedende diensten zullen hiermee rekening moeten houden in hun aanbestedingspraktijk.

Voorstel voor behandeling
De ICER zendt dit fiche en het bijbehorende arrest ter kennisname aan alle ministers. Een vervolgfiche is niet nodig. Aanbestedende diensten worden nader geïnformeerd door middel van een nieuwsbrief van het IOEA.