C-295/05, Asemfo tegen Transformación Agraria SA (Traga) Administración del Estado
Signaleringsfiche Arrest van het Hof van Justitie van 19 april 2007, in de zaak C-295/05, Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) tegen Transformación Agraria SA (Tragsa), Administración del Estado
Betrokken departementen BZK, EZ, OCW, SZW, V&W, VROM en VWS
Sleutelwoorden overheidsopdrachten voor diensten, leveringen en werken - inbesteding – voorwaarden - minderheidsdeelname in het aandelenkapitaal
Beleidsrelevantie Deze zaak heeft betrekking op overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten en de kwestie van gunning van een opdracht zonder aanbesteding. Het Hof heeft in deze zaak beslist dat, ook al neemt de aanbestedende dienst slechts voor een gering percentage deel in het aandelenkapitaal, het feit dat regelgeving de handelingsvrijheid van de partij waarin de aanbestedende dienst deelneemt ten gunste van die dienst beperkt, ertoe kan leiden dat sprake is van een inbestedingsrelatie. Nieuw in deze zaak is dat óók wordt voldaan aan de twee 'Teckal-voorwaarden' indien een onderneming het merendeel van haar werkzaamheden verricht voor meerdere overheidsinstanties die haar controleren.
Samenvatting van feiten, redenering en dictum Tragsa is een overheidsonderneming waarvan de aandelen voor 99% in handen zijn van de Spaanse Staat en voor 1% in handen van vier autonome regio’s. Op grond van een wettelijke regeling voert Tragsa voor de Spaanse Staat en de vier autonome regio’s opdrachten uit zonder enige vorm van aanbesteding. In de betreffende regeling is (onder meer) bepaald dat Tragsa een instrumenteel middel en een technische dienst van de centrale overheid en de vier regionale overheden is en dat Tragsa niet zelf haar tarieven mag vast stellen voor de opdrachten die ze uitvoert. Aan de orde is de vraag of de richtlijnen 92/50, 93/36 en 93/37/EEG zich verzetten tegen deze regeling. Het Hof toetst deze vraag in lijn met zijn eerdere jurisprudentie aan twee voorwaarden, te weten: - de aanbestedende dienst moet op het - rechtens daarvan onderscheiden - lichaam toezicht uit te oefenen zoals op zijn eigen diensten, en - dit lichaam moet het merendeel van zijn werkzaamheden verrichten ten behoeve van de overheidsinstantie of overheidsinstanties die dit lichaam controleren. Het Hof oordeelt dat de autonome regio’s weliswaar een minderheidsdeelname in het aandelenkapitaal hebben, maar dat gelet op de voorwaarden van de regeling ook voor wat betreft de autonome regio’s voldaan is aan de eerste voorwaarde. Volgens het Hof is ook aan de tweede voorwaarde voldaan, nu Tragsa 90% van haar werkzaamheden verricht voor de lichamen die haar controleren. Daarmee geldt volgens het Hof de inbestedingsmogelijkheid ook voor de autonome regio’s.
Eerste inventarisatie van de mogelijke effecten In het onderhavige arrest bevestigt het Hof dat uit het arrest Carbotermo (C-340/04) volgt dat de omstandigheid dat de aanbestedende dienst alleen of tezamen met andere overheidsdiensten het volledige kapitaal van de vennootschap waaraan de opdracht wordt gegund in handen heeft, er in beginsel op lijkt te wijzen dat zij op deze vennootschap toezicht uitoefent zoals op haar eigen diensten Daarnaast wordt in dit arrest bevestigd dat alleen aandeelhouderschap niet in alle gevallen voldoende is om te voldoen aan het toezichtcriterium, maar rekening moet worden gehouden met alle omstandigheden van het geval (zie Parking Brixen, C-458/03). In het onderhavige geval achtte het Hof het aandeelhouderschap niet doorslaggevend. Het feit dat de afhankelijkheid van de onderneming ten opzichte van de aanbestedende dienst volgde uit de nationale regelgeving, was voor het Hof wel aanleiding om te oordelen dat in dit geval (alsnog) aan het toezichtcriterium is voldaan. In het onderhavige geval wordt door de nationale wettelijke regeling de handelingsvrijheid van Tragsa sterk ingeperkt omdat Tragsa verplicht is om opdrachten van deelnemende overheden uit te voeren, zij niet vrijelijk het tarief voor haar activiteiten kan vaststellen, en de betrekkingen van Tragsa met de deelnemende overheden niet van contractuele aard zijn. Hierdoor komt het Hof tot de slotsom dat Tragsa niet als derde ten opzichte van de autonome regio’s die een (klein) deel van haar kapitaal in handen hebben, kan worden aangemerkt. In dat opzicht kan dit arrest van het Hof als een verduidelijking worden gezien; bij de beoordeling van de vraag of aan het toezichtscriterium is voldaan moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, waaronder ook wettelijke regelingen.
Voorstel voor behandeling Het fiche wordt ter informatie toegestuurd aan alle ministeries, met het verzoek aan BZK het fiche door te sturen aan IPO, VNG en de UvW. Een vervolgfiche is niet nodig.
