C-305/08 Consorzio Nazionale interuniversitario per le Scienze del Mare (CoNISMa) tegen Regione Marche, arrest van 23 december 2009

Arrest van het Hof van 23 december 2009 in zaak C-305/08, Consorzio Nazionale interuniversitario per le Scienze del Mare (CoNISMa) tegen Regione Marche.

Betrokken departementen
EZ, JUS, LNV, OCW, VenW en VWS

Sleutelwoorden
Richtlijn 2004/18 EG – Overheidsopdrachten voor diensten – Begrip “ondernemer” – Universiteiten en onderzoeksinstituten – Toelating tot procedure voor plaatsen van overheidsopdracht.

Beleidsrelevantie
Het Hof heeft in deze uitspraak een verduidelijking gegeven over de uitleg van het begrip “ondernemer” uit de aanbestedingsrichtlijn 2004/18 EG. Die uitleg moet volgens het Hof niet beperkt zijn. Het begrip omvat mede lichamen die hoofdzakelijk andere doelstellingen nastreven dan winst, niet als onderneming zijn georganiseerd en evenmin op een regelmatige basis op de markt aanwezig zijn. Deze lichamen, zoals universiteiten en onderzoeksinstituten, kunnen deelnemen aan openbare aanbestedingen.

Samenvatting van feiten, redenering en dictum
De Italiaanse wet ter uitvoering van de Europese aanbestedingsrichtlijnen geeft in artikel 34 een opsomming van entiteiten die kunnen deelnemen aan de aanbestedingsprocedure. Universiteiten en onderzoeksinstituten staan niet op die lijst. Het Italiaanse burgerlijk wetboek bepaalt dat onder “ondernemer” wordt verstaan hij die beroepsmatig en op georganiseerde wijze een economische activiteit uitoefent met het oog op de vervaardiging en de ruil van goederen en diensten.
De Regione Marche heeft een aanbesteding gehouden voor een opdracht tot het uitvoeren van een bepaalde kartering van de zeebodem, het verrichten van kernboringen en het nemen van monsters op zee in de kuststrook. CoNISMa is een consortium van vierentwintig Italiaanse universiteiten en drie ministeries en heeft als doel het verrichten van onderzoek en activiteiten op het gebied van mariene wetenschappen. Zij heeft zich gemeld als gegadigde en is vervolgens door de aanbestedende dienst uitgesloten van deelname. Tegen dit besluit heeft CoNISMa beroep ingesteld en aangevoerd dat de lijst van artikel 34 in strijd is met aanbestedingsrichtlijn 2004/18 EG.
De verwijzende rechter heeft het Hof twee prejudiciële vragen gesteld. Ten eerste wilde hij weten of een combinatie van universiteiten en overheidsinstellingen als “ondernemer” in de zin van de aanbestedingsrichtlijn kan worden aangemerkt en dus deel mag nemen aan aanbestedingsprocedures. Daarnaast wilde hij weten of de Italiaanse uitvoeringswet in strijd is met de aanbestedingsrichtlijn wanneer die wet zo wordt uitgelegd dat de deelname aan aanbestedingsprocedures beperkt is tot entiteiten die systematisch en beroepsmatig actief zijn op de markt, met uitsluiting van andere lichamen die hoofdzakelijk andere doelstellingen dan winst nastreven, zoals universiteiten.
Het Hof beantwoordt beide vragen bevestigend. Daartoe overweegt het Hof onder meer dat aanbestedingen moeten worden opengesteld voor een zo ruim mogelijke concurrentie en dat de toegang tot aanbestedingsprocedures niet kan worden beperkt op grond van de rechtsvorm van een gegadigde of inschrijver. Tegen die achtergrond moeten volgens het Hof ook lichamen die geen winstoogmerk hebben, niet als onderneming zijn georganiseerd en niet op een regelmatige basis op de markt aanwezig zijn, waaronder universiteiten en onderzoeksinstituten alsook combinaties bestaande uit universiteiten en overheidsinstanties, in staat worden gesteld deel te nemen aan aanbestedingen.. Ten aanzien van de tweede vraag overweegt het Hof dat lidstaten de activiteiten van lichamen als universiteiten en onderzoeksinstituten kunnen reglementeren. Daarop vervolgt het Hof dat indien bepaalde lichamen gerechtigd zijn om op een bepaalde markt activiteiten te ontplooien, zij niet door een nationale bepaling verboden kunnen worden om deel te nemen aan aanbestedingsprocedures die betrekking hebben op die activiteiten. Dit zou in strijd zijn met de aanbestedingsrichtlijn.

Eerste inventarisatie van de mogelijke effecten
Het arrest schept duidelijkheid over de vraag of universiteiten, onderzoeksinstellingen en samenwerkingsverbanden van die instellingen kunnen deelnemen aan aanbestedingsprocedures. Hoewel hier in Nederland eigenlijk geen discussie over bestond, draagt dit arrest bij aan het wegnemen van eventuele onduidelijkheid hierover. Daarnaast geven de overwegingen van het Hof goede handvatten ten aanzien van de uitleg van het begrip “ondernemer” uit de algemene aanbestedingsrichtlijn. Met name het feit dat winstoogmerk, organisatie als onderneming en regelmatige aanwezigheid op de markt niet worden meegenomen bij de bepaling of een lichaam als “onderneming” in de zin van de algemene aanbestedingsrichtlijn kan worden aangemerkt, is van belang voor de aanbestedingspraktijk.

Voorstel voor behandeling
De ICER zendt dit fiche en het bijbehorende arrest ter kennisname aan alle ministers met het verzoek aan de minister van BZK dit fiche tevens door te sturen aan de VNG, het IPO en de UvW. Een vervolgfiche is niet nodig.