C-322/01, Deutscher Apothekerverband, arrest van 11 december 2003
Datum arrest, zaaknummer, partijen Hof van Justitie van 11 december 2003, zaak C-322/01, Deutscher Apothekerverband ev tegen DocMorris NV en Jacques Waterval
Betrokken departementen Volksgezondheid, Welzijn en Sport; Economische Zaken
Sleutelwoorden Artikelen 28 EG en 30 EG - Richtlijnen 92/28/EEG en 2003/31/EG - Nationale regeling die verkoop via internet van geneesmiddelen voor menselijk gebruik door in andere lidstaat gevestigde apotheken beperkt - Vereiste van doktersrecept voor levering - Verbod van reclame voor postorderverkoop van geneesmiddelen.
Beleidsrelevantie In deze zaak zijn in verband met de praktijken van de Nederlandse internet-apotheek DocMorris vragen van de Duitse rechter aan de orde over de verenigbaarheid met het EG-recht van het Duitse verbod tot postorderverkoop van geneesmiddelen en het Duitse verbod van reclame voor postorderverkoop van geneesmiddelen. Volgens het Hof kan een verbod tot postorderfarmacie met betrekking tot vergunde receptplichtige geneesmiddelen worden gerechtvaardigd met een beroep op het belang van de volksgezondheid. Dit geldt echter niet voor een dergelijk verbod met betrekking tot vergunde receptvrije geneesmiddelen.
Samenvatting van feiten, redenering en dictum Verzoeker in het hoofdgeding is een vereniging met het doel de economische en maatschappelijke belangen van de apothekers te behartigen en te bevorderen (het Apothekerverband). Verweerster in deze zaak is DocMorris, een in Nederland gevestigd postorderbedrijf/internetapotheek en klassieke apotheek ineen. Voor beide activiteiten is een vergunning verleend door de desbetreffende Nederlandse autoriteit. DocMorris biedt de Duitse consument via een eigen site op internet receptvrije en receptplichtige geneesmiddelen aan waarvoor in Nederland dan wel Duitsland een vergunning is verkregen. Het betreft dus ook geneesmiddelen die niet in Duitsland zijn toegelaten. Door middel van een online-bestelformulier kunnen bestellingen voor geneesmiddelen worden geplaatst. De apotheek verstrekt geneesmiddelen op bestelling aan (met name) Duitse patiënten. DocMorris betrekt ook geneesmiddelen uit Duitsland die de Duitse klant vervolgens (door middel van herinvoer) kan laten bezorgen. Aflevering van receptplichtige geneesmiddelen vindt pas plaats na overlegging van het originele recept. De bezorging vindt plaats door persoonlijk afhalen bij de apotheek of per koerier. Deze wijze van verhandeling van geneesmiddelen is op grond van de Duitse wetgeving verboden.
Het Apothekerverband maakt op grond van het Duitse geneesmiddelenrecht bezwaar tegen het aanbieden van geneesmiddelen via internet (reclame) en tegen de levering via grensoverschrijdende postorder wegens strijd met de nationale wetgeving. DocMorris meent dat het nationale recht haaractiviteit reeds toelaat en dat het verbod op de postorderverkoop van geneesmiddelen in ieder geval niet verenigbaar is met het gemeenschapsrecht De verwijzende rechter stelt vragen over de verenigbaarheid van het Duitse geneesmiddelenrecht met de artikelen 28 en 30 EG. hierover een aantal prejudiciële vragen aan het Hof.
Het Hof stelt allereerst dat het verbod tot postorderfarmacie met betrekking tot de in Duitsland niet-toegelaten geneesmiddelen in overeenstemming is met het EG-recht. Het EG-recht vereist dat een geneesmiddel niet zonder vergunning in de handel mag worden gebracht. Ten aanzien van toegelaten geneesmiddelen stelt het Hof dat het verbod de toegang tot de markt van producten uit andere lidstaten sterker bemoeilijkt dan die van de nationale producten. Om die reden is het verbod een maatregel van gelijke werking en voldoet zij niet aan de in het arrest Keck (gevoegde zaken C-267/91 en C-268/91) geformuleerde uitzondering.Bij de beantwoording van de vraag of die maatregel kan worden gerechtvaardigd ter bescherming van de volksgezondheid, maakt het Hof een onderscheid tussen receptvrije en receptplichtige geneesmiddelen. Wat de receptvrije geneesmiddelen betreft, ziet het Hof geen rechtvaardiging. Het Hof zwakt de nadelen van verkoop van deze geneesmiddelen via internet (risico op verkeerd gebruik of misbruik) af. Het Hof stelt dat een vergroting van de interactieve elementen op het internet die door de klant moeten worden gebruikt, het risico op verkeerd gebruik kan verkleinen. Het Hof meent ook dat niet duidelijk is of bij traditionele apotheken misbruik beter kan worden voorkomen. Wat receptplichtige geneesmiddelen betreft, maakt het Hof een andere afweging. Deze geneesmiddelen kunnen nu eenmaal meer gevaren voor de volksgezondheid opleveren. Zonder verdere (fysieke) controle acht het Hof het risico op verkeerd gebruik of misbruik van de geneesmiddelen vergroot. Deze nadelen kunnen met betrekking tot deze geneesmiddelen wel een rechtvaardiging voor een verbod tot postorderfarmacie opleveren, aldus het Hof.
Korte analyse Dit arrest vormt een verduidelijking van het arrest Keck. In dit arrest oordeelde het Hof dat verkoopmodaliteiten geen maatregel van gelijke werking ex artikel 28 EG opleveren als zij (1) van toepassing zijn op alle marktdeelnemers en (2) zij rechtens en feitelijk dezelfde invloed hebben op de verhandeling van nationale producten als op die van producten uit andere lidstaten. Ten aanzien van deze tweede voorwaarde bevestigt dit arrest, dat gekeken moet worden of de toegang tot de markt van producten uit andere lidstaten sterker wordt bemoeilijkt dan die van nationale producten.
Opmerkelijk is voorts dat de advocaat-generaal (A-G) in haar conclusie nog een stapje verder gaat dan het Hof ten aanzien van een eventuele rechtvaardiging van een verbod tot postorderverkoop van toegelaten (recept)geneesmiddelen. De (A-G) betwijfelt namelijk of een dergelijk verbod wel voldoet aan het evenredigheidsvereiste. De uiteindelijke beoordeling daarvan laat de (A-G) over aan de nationale rechter, maar ze laat doorschemeren dat ze de argumenten die worden aangevoerd voor een exclusieve verhandeling door een fysieke apotheek (zoals betere mogelijkheden om adviesfunctie uit te oefenen, patiënten te beschermen (controle op overeenstemming recept en afgifte geneesmiddel)), niet doorslaggevend acht.
Het Hof betrekt bij zijn beoordeling de richtlijn 2000/31/EG inzake elektronische handel en geeft aan hoe deze richtlijn zich verhoudt tot richtlijn 97/7/EG met betrekking tot verkoop op afstand. De eerstgenoemde richtlijn heeft tot doel het vrije verkeer van de diensten van de informatiemaatschappij tussen lidstaten te waarborgen. In de considerans is bepaald dat de richtlijn een aanvulling vormt op het reeds bestaande communautaire recht. De richtlijn doet derhalve geen afbreuk aan het in communautaire besluiten en in nationale wetgeving vastgelegde niveau van bescherming van (met name) de volksgezondheid en consumentenbelangen. Richtlijn 97/7/EG, die dient ter bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten, blijft dus overeind.
Het Hof komt, anders dan de A-G in haar conclusie, helaas niet toe aan de vraag van de Duitse rechter of het aanbod van DocMorris tot verkoop van receptplichtige geneesmiddelen via internet als publieksreclame (als bedoeld in de EG-geneesmiddelenreclameregels) is te kwalificeren. De A-G had deze vraag bevestigend beantwoord; de productinformatie (inclusief het online-bestelformulier) op de website van DocMorris was volgens hem aan te merken als publieksreclame. Dergelijke publieksreclame is op grond van deze regels verboden. Omdat het Hof op dit punt niet is ingegaan, is hierover geen duidelijkheid verkregen. Dat is erg jammer, ook met het oog op de handhavingsactiviteiten van de Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ) terzake van de naleving van de implementatiewetgeving over geneesmiddelenreclame. Het is immers nu niet met zekerheid te zeggen in welke gevallen de IGZ wel of niet moet optreden tegen websites van internet-apotheken waarop receptgeneesmiddelen ter verkoop worden aangeboden.
Eerste inventarisatie van de mogelijke effecten voor het beleid, wetgeving, rechtspraak of rechtspraktijk op nationaal of Europees niveau De uitspraak brengt mee dat DocMorris zijn activiteiten ter zake op de Duitse markt zal moeten staken voor zover het gaat om geneesmiddelen waarvoor in Duitsland geen handelsvergunning is verleend. Ook volgt uit het arrest dat het verbieden van postorderfarmacie ten aanzien van (vergunde) receptplichtige geneesmiddelen gerechtvaardigd kan zijn vanwege de mogelijke nadelen daarvan voor de volksgezondheid. Het Duitse verbod ter zake kan dus volgens het Hof door de beugel. Dit betekent dat, zolang de Duitse wetgeving niet is aangepast, DocMorris zijn activiteiten ook op dit punt op de Duitse markt niet voort zal kunnen zetten. Overigens wordt in Duitsland nagedacht over een versoepeling van de normen.
Postorderfarmacie is in Nederland ten aanzien van geneesmiddelen, waarvoor geen handelsvergunning is verleend, verboden. Postorderfarmacie ten aanzien van vergunde geneesmiddelen is toegestaan. Dit is in lijn met het EG-recht.
Voorstel voor behandeling Het fiche wordt ter kennisneming toegestuurd aan de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, de Minister van Economische Zaken en de Minister van Justitie.
