C-324/14 PARTNER Apelski Dariusz

Prejudiciële hofzaak

Zie bijlage rechts voor de verwijzingsuitspraak
Klik hier voor het volledige dossier van het Hof van Justitie

Termijnen: Motivering departement:    2 september 2014
(Concept-) schriftelijke opmerkingen:   19 september 2014
Schriftelijke opmerkingen:                   19 oktober 2014
Trefwoorden: overheidsopdrachten; mededinging; vrij verkeer diensten

Onderwerp
- Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (Pb L 134, blz. 114);
- Richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG (omzettingstermijn nog niet verstreken)

Verzoekster participeert in een door de stedelijke reinigingsdienst van Warschau (aanbestedende dienst, verweerster) uitgeschreven overheidsopdracht voor “omvattende mechanische reiniging van het wegdek van de stad Warschau in zomer en winter van de jaren 2014-2017 – etappe I”. De procedure tot de openbare aanbesteding is geplaatst in het PbEU van 24-12-2013 omdat de waarde boven de Uniedrempel ligt. De opdracht is verdeeld in acht percelen (wijken van Warschau). Voorwaarden zijn onder meer het toepassen van een bepaalde reinigingstechniek (‘natzouttechnologie’) en aantoonbare ervaring, waarbij voor inschrijving voor meer dan één perceel het minimumbedrag met het aantal percelen wordt vermenigvuldigd.
Verzoekster schrijft in voor 14 opdrachten, 12 in eigen beheer en twee tezamen met een ander bedrijf (PUM, 240 km buiten Warschau gevestigd). Laatstgenoemd bedrijf zou adviesdiensten leveren in de vorm van training van personeel en materiaal ter beschikking stellen. Verweerster twijfelt aan de laatstgenoemde dienst, waarbij verzoekster stelt dat accent ligt op advisering, en in de opdracht geen voorwaarden voor deelname van een andere entiteit zijn opgenomen. Maar verzoekster wordt om die reden uitgesloten van deelname aan (alle percelen van) de inschrijving. Verzoekster start een procedure omdat zij van mening is dat zij dan niet van de hele opdracht mag worden uitgesloten. In het bestek staat niet aangegeven dat de voorwaarde van passende vakkennis en ervaring enkel is vervuld indien de entiteit die haar vakkennis en ervaring aan verzoekster ter beschikking stelt, persoonlijk deelneemt aan de uitvoering van de opdracht. Het inschrijvingsformulier voor een deelopdracht geeft niet de mogelijkheid ervaring voor een bepaald perceel in te brengen. Verzoekster stelt schending van het beginsel van eerlijke mededinging als verweerster vervolgens vaststelt dat verzoekster voor geen van de percelen aan de voorwaarden voldoet.
Verweerster blijft bij haar mening dat verzoekster niet kan voldoen aan de eis om bewijzen te overleggen dat de verplichtingen zullen worden nagekomen. De inwilliging van het verzoek van verzoekster (beoordeling per perceel) kan niet gedurende de lopende procedure aangezien dat zou leiden tot schending van de beginselen van eerlijke mededinging en gelijke behandeling van ondernemers.

De verwijzende POL rechter stelt vast dat er uiteenlopende opvattingen zijn hoe een ondernemer zich op de vakkennis van andere entiteiten kan beroepen. Op de POL markt voor overheidsopdrachten is hierover grote onrust ontstaan en er wordt zelfs in referenties gehandeld, hetgeen niet bevorderlijk is voor het vertrouwen in het systeem van inschrijving op overheidsopdrachten. Hij wil met name nadere uitleg over het begrip in artikel 48, lid 3 juncto artikel 2 van richtlijn 2004/18/EG “in voorkomend geval” en stelt het HvJEU de volgende vragen:
1 Kan artikel 48, lid 3 juncto artikel 2 van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, aldus worden uitgelegd dat de zinsnede dat een ondernemer zich „in voorkomend geval” kan beroepen op de draagkracht van andere entiteiten, ziet op elke situatie waarin een ondernemer niet beschikt over de door de aanbestedende dienst vereiste kwalificaties en zich op de draagkracht van andere entiteiten wil beroepen? Of moet de zinsnede dat een ondernemer zich enkel „in voorkomend geval” op de middelen van andere entiteiten kan beroepen, worden opgevat als een beperking, op grond waarvan een dergelijk beroep enkel bij wijze van uitzondering toelaatbaar is en niet de regel is bij het aantonen van de kwalificaties van ondernemers in de procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht?
2 Kan artikel 48, lid 3 juncto artikel 2 van richtlijn 2004/18/EG aldus worden uitgelegd dat het beroep van een ondernemer op de draagkracht van andere entiteiten wat betreft vakkennis en ervaring „ongeacht de juridische aard van zijn banden met die entiteiten” en het „beschikken over de [...] middelen” van die entiteiten betekent dat de ondernemer tijdens de uitvoering van de opdracht geen banden of slechts zeer losse of onbepaalde banden met deze entiteiten hoeft te hebben, dat wil zeggen dat hij de opdracht zelfstandig (zonder deelneming van een andere entiteit) kan uitvoeren of deze deelneming kan bestaan in advisering, consultancy of training? Of moet artikel 48, lid 3, aldus worden uitgelegd dat een entiteit op de draagkracht waarvan een ondernemer zich beroept, daadwerkelijk en persoonlijk de opdracht moet uitvoeren in de omvang waarin haar draagkracht is opgegeven?
3 Kan artikel 48, lid 3 juncto artikel 2 van richtlijn 2004/18/EG aldus worden uitgelegd dat een ondernemer die weliswaar over ervaring beschikt, maar minder dan hij tegenover een opdrachtgever wil opgeven (bijvoorbeeld onvoldoende om een inschrijving in te dienen voor alle percelen van de opdracht), zich daarnaast kan beroepen op de draagkracht van andere entiteiten om zijn positie in de procedure te verbeteren?
4 Kan artikel 48, lid 3 juncto artikel 2 van richtlijn 2004/18/EG aldus worden uitgelegd dat een opdrachtgever in de aankondiging van opdracht of in het bestek de grondslagen kan (of zelfs moet) neerleggen aan de hand waarvan de ondernemer zich kan beroepen op de draagkracht van andere entiteiten, bijvoorbeeld hoe de andere entiteit bij de uitvoering van de opdracht betrokken moet zijn, in hoeverre de kwalificaties van de ondernemer en de andere entiteit opgeteld kunnen worden en of de andere entiteit hoofdelijk aansprakelijk is voor de regelmatige uitvoering van de opdracht in de omvang waarin de ondernemer zich op haar draagkracht heeft beroepen?
5 Laat het in artikel 2 van richtlijn 2004/18/EG neergelegde beginsel van gelijke en niet-discriminerende behandeling van ondernemers toe dat de draagkracht wordt opgeteld van twee of meer entiteiten waarop een ondernemer zich in de zin van artikel 48, lid 3, beroept en die elk voor zich niet beschikken over de draagkracht in de zin van vakkennis en ervaring die de aanbestedende dienst vereist?
6 Laat het in artikel 2 van richtlijn 2004/18/EG neergelegde beginsel van gelijke en niet-discriminerende behandeling van ondernemers toe dat de artikelen 44 en 48, lid 3, van richtlijn 2004/18/EG aldus worden uitgelegd dat de door de aanbestedende dienst gestelde voorwaarden voor de deelneming aan de procedure met het oog daarop louter formeel hoeven te worden vervuld, onafhankelijk van de daadwerkelijke kwalificaties van de ondernemer?
7 Laat het in artikel 2 van richtlijn 2004/18/EG neergelegde beginsel van gelijke en niet-discriminerende behandeling van ondernemers toe dat een ondernemer, ingeval het mogelijk is een deelinschrijving in te dienen, na de indiening van de inschrijvingen aangeeft, bijvoorbeeld door een aanvulling of toelichting op de documenten, op welk perceel de middelen betrekking hebben die hij heeft opgegeven als bewijs dat hij aan de voorwaarden voor deelneming aan de procedure voldoet?
8 Laten het in artikel 2 van richtlijn 2004/18/EG neergelegde beginsel van gelijke en niet-discriminerende behandeling van ondernemers en het transparantiebeginsel toe dat een veiling ongeldig wordt verklaard en een elektronische veiling wordt herhaald ingeval deze op wezenlijke punten onregelmatig is verlopen, bijvoorbeeld omdat niet alle ondernemers die een aan de eisen beantwoordende inschrijving hebben ingediend, daarvoor waren uitgenodigd?
9 Laten het in artikel 2 van richtlijn 2004/18/EG neergelegde beginsel van gelijke en niet-discriminerende behandeling van ondernemers en het transparantiebeginsel toe dat de opdracht wordt gegund aan een ondernemer wiens inschrijving is geselecteerd in een dergelijke veiling die niet is herhaald, indien niet kan worden vastgesteld of de deelneming van de niet in aanmerking genomen ondernemer van invloed zou zijn geweest op de uitslag?
10 Kan bij de uitlegging van de bepalingen van richtlijn 2004/18/EG gebruik worden gemaakt van de inhoud van de bepalingen en de considerans van richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG, hoewel de termijn voor de omzetting ervan nog niet is verstreken, voor zover daarin bepaalde aannames en bedoelingen van de Uniewetgever worden verduidelijkt en zij niet in strijd is met de bepalingen van richtlijn 2004/18/EG?

Aangehaalde (recente) jurisprudentie: C-599/10 SAG
Specifiek beleidsterrein: EZ, mede BZK