C-332/20 Roma Multiservizi et Rekeep

Prejudiciële hofzaak

Zie bijlage voor de verwijzingsuitspraak, en klik hier voor het dossier van het Hof van Justitie (voor zover beschikbaar).

Termijnen: Motivering departement:     17 september 2020
Schriftelijke opmerkingen:                     3 november 2020

Trefwoorden : overheidsopdrachten; gemengde vennootschappen

Onderwerp :

–          Richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van Richtlijn 2004/18/EG;

–          Richtlijn 2014/23/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten;

Feiten:

De gemeente Rome heeft een aanbesteding uitgeschreven voor de keuze van de particuliere aandeelhouder en voor het toevertrouwen van de geïntegreerde schooldienst waarvoor de gemeente bevoegd is, aan een gemengde vennootschap op aandelen. Hierbij is de deelneming van de gemeente op 51% en die van de particuliere aandeelhouder op 49% vastgesteld. Ook is bepaald dat de particuliere aandeelhouder het volledige operationele risico moet dragen. Een van de deelnemers aan de aanbesteding was de op te richten groepering tussen Roma Multiservizi en Rekeep, die echter is uitgesloten omdat Roma Multiservizi voor 51% in handen is van de vennootschap AMA, waarvan het kapitaal volledig in handen is van de aanbestedende dienst zelf, de gemeente Rome. Als de directe en indirecte deelnemingen bij elkaar zouden worden opgeteld, zou de gemeente dus uiteindelijk een daadwerkelijke deelneming van 73,5% in de op te richten gemengde vennootschap hebben gehad, waarmee de voor deze aanbesteding vastgestelde grens van 51% zou worden overschreden. Roma Multiservizi en Rekeep verzochten bij de bestuursrechter in eerste aanleg om nietigverklaring van het besluit tot uitsluiting, en daarnaast vorderden ze dat het Hof wordt verzocht om een prejudiciële beslissing zodat het de nationale regeling betreffende de keuze van de particuliere aandeelhouder in een op te richten gemengde vennootschap correct kan uitleggen. De bestuursrechter heeft beide beroepen ongegrond verklaard. Beide vennootschappen hebben bij de verwijzende rechter hoger beroep ingesteld.

Overweging:

Voor de beslechting van het geschil moet worden bepaald of uitsluitend rekening moet worden gehouden met de juridische aard van de particuliere aandeelhouder, of ook rekening moet worden gehouden met het “inhoudelijke” aspect van die deelneming indien er sprake is van een overheidsdeelneming. In het eerste geval wordt – zoals verzoeksters stellen – voorrang gegeven aan de gelijke behandeling van concurrenten en aan het beginsel van non-discriminatie, alsook aan het beginsel van de vrijheid van particulier economisch initiatief. In het tweede geval kan er een situatie van marktinefficiëntie ontstaan en wordt het beginsel van mededinging geschonden, aangezien een particuliere aandeelhouder ten onrechte de voordelen van overheidsdeelneming kan genieten. Kiezen voor de ene of de andere uitlegging kan leiden tot een beslechting in een bepaalde zin of juist in de tegenovergestelde zin, zodat het relevant is om een prejudiciële uitleggingsvraag aan het Hof voor te leggen.

Prejudiciële vragen:

1) Is het in overeenstemming met het recht [van de Europese Unie] en de juiste uitlegging van de overwegingen 14 en 32 en de artikelen 12 en 18 van richtlijn 24/2014/EU en artikel 30 van richtlijn 23/2014/EU, ook onder verwijzing naar artikel 107 VWEU, dat voor de vaststelling van de minimumgrens van 30 % van de deelneming van de particuliere aandeelhouder in een op te richten gemengde vennootschap met openbaar en particulier kapitaal – een grens die de nationale wetgever ter uitvoering van de in de communautaire rechtspraak vastgelegde beginselen [van het recht van de Unie] passend acht – uitsluitend rekening moet worden gehouden met de formele samenstelling van deze aandeelhouder, zoals die uit de stukken volgt, of kan dan wel moet de overheidsinstantie die de  aanbesteding uitschrijft, rekening houden met haar eigen indirecte deelneming in de concurrerende particuliere aandeelhouder?

2) Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, is het dan verenigbaar en  in overeenstemming met de beginselen [van het recht van de Europese Unie], en in het bijzonder met de beginselen van mededinging, evenredigheid en geschiktheid, dat de overheidsinstantie die de aanbesteding uitschrijft de concurrerende particuliere aandeelhouder, wiens daadwerkelijke deelneming aan de gemengde vennootschap met openbaar en particulier kapitaal als gevolg van de vastgestelde directe of indirecte overheidsdeelneming in feite minder dan 30 % bedraagt, van de aanbesteding kan uitsluiten?

Aangehaalde (recente) jurisprudentie: C-196/08;

Specifiek beleidsterrein: EZK; BZK