C-340/04, Cabotermo, arrest van 11 mei 2006

Signaleringsfiche
Arrest van het Hof van Justitie van 11 mei 2006, in de zaak C-340/04, Carbotermo en Consorzio Alisei tegen Comune di Basto en AGESP SpA

Betrokken departementen
BZK, SZW, EZ en V&W

Sleutelwoorden
Richtlijn 93/36/EEG – Overheidsopdracht - Levering – Gunning zonder aanbesteding – Inbesteding

Beleidsrelevantie
In de arresten Stadt Halle en Parking Brixen (zie fiches) over inbesteding heeft het Hof geoordeeld dat tussen een territoriaal lichaam en een daarvan te onderscheiden persoon slechts geen aanbestedingsplicht geldt, indien het lichaam op de betrokken rechtspersoon toezicht uitoefent zoals op de eigen diensten én deze persoon tegelijkertijd het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van het lichaam dat hem beheerst. Dit arrest verduidelijkt deze twee criteria.

Samenvatting van feiten, redenering en dictum
In 2003 heeft de gemeente Busto Arsizio (Italië) een opdracht tot levering van brandstoffen met bijkomende diensten rechtstreeks gegund aan de onderneming AGESP. AGESP wordt volledig gecontroleerd door AGESP Holding, waarvan het aandelenkapitaal voor 99,98% en 0,02% in handen is van respectievelijk de gemeente Busto Arsizio en andere gemeenten. De gemeente Busto Arsizio was van mening dat de opdrachtverlening aan AGESP voldeed aan de twee in de communautaire rechtspraak gestelde voorwaarden voor inbesteding.

In lijn met het arrest Parking Brixen (arrest van 13 oktober 2005, C-458/03) gaat het Hof na of het territoriale lichaam een controle uitoefent over de onderneming zoals op de eigen diensten. De omstandigheid dat het territoriale lichaam alleen of samen met andere territoriale lichamen het volledige kapitaal van de vennootschap waaraan de opdracht wordt gegund in handen heeft, is niet beslissend, maar vormt wel een indicatie van de omstandigheid dat zij de bedoelde controle uitoefent. Verder kijkt het Hof naar de invloed van de gemeente op de raden van bestuur en op de besluiten van de vennootschappen. Uit de statuten blijkt dat de raden van bestuur van AGESP Holding en AGESP de ruimste bevoegdheden bezitten om het beheer van de onderneming te kunnen uitoefenen. De gemeente heeft in vergelijking met een gewone meerderheid van aandeelhouders geen bijzondere controlebevoegdheid of bijzonder stemrecht waarmee zij de handelingsvrijheid van de besturen zou kunnen beperken. Verder oefent de gemeente haar mogelijke invloed op AGESP uit via de holdingmaatschappij. Naar gelang de omstandigheden kan deze constructie leiden tot een zekere verzwakking van het toezicht dat de gemeente zou kunnen uitoefenen. Het Hof concludeert dat de gemeente op AGESP geen toezicht uitoefent als op haar eigen diensten. Het Hof onderzoekt ook of aan het tweede criterium voor inbesteding is voldaan, te weten de eis dat de onderneming het merendeel van haar activiteiten verricht voor het overheidslichaam dat haar controleert, waarbij elke andere activiteit marginaal is. Het gaat hierbij om de omzet die de onderneming behaalt krachtens gunningbesluiten van het territoriale lichaam inclusief de omzet die bij de uitvoering van dergelijke besluiten voortvloeit uit het verrichten van werkzaamheden voor gebruikers. Deze omzet dient voor het merendeel afkomstig te zijn van het territoriale lichaam. Indien een onderneming door meerdere aanbestedende lichamen wordt gecontroleerd, kan aan deze voorwaarde voldaan worden wanneer deze onderneming het merendeel van haar werkzaamheden verricht, niet noodzakelijk voor het ene of het andere lichaam, maar voor al deze lichamen in hun geheel beschouwd.

Eerste inventarisatie van de mogelijke effecten
Het Hof bevestigt de lijn van het arrest Parking Brixen. Nieuw is dat een controlebevoegdheid door middel van een holding via een indirect aandeelhouderschap als een verzwakking van het toezicht kan worden beschouwd. Bij de beoordeling of activiteiten voor het merendeel ten behoeve van het territoriale lichaam worden verricht, dient enkel gelet te worden op de mate waarin de opdrachten afkomstig zijn van het lichaam (of lichamen), waarbij niet terzake doet of dit lichaam (of lichamen) ook zelf profijt heeft (of hebben) van de levering of dienst.

Voorstel voor behandeling
De ICER zendt het fiche en het arrest ter kennisneming aan alle ministers en vraagt de minister van BZK om deze aan het IPO, de VNG en het UvW te zenden. Een vervolgfiche is niet noodzakelijk.