C-413/13 (FNV Kunsten Informatie en Media versus Staat der Nederlanden), arrest van het Hof van Justitie van de EU van 4 december 2014

Signaleringsfiche

Betrokken departementen
SZW, EZ

Sleutelwoorden
Mededinging - Artikel 101 VWEU - Materiële werkingssfeer – Collectieve arbeidsovereenkomst (cao)- Bepaling die minimumtarieven voor zelfstandigen vastlegt – Begrip “onderneming”- Begrip “werknemer”- “Schijnzelfstandigen”

Beleidsrelevantie
Cao-bepalingen die sociale doelstellingen nastreven zijn uitgezonderd van het mededingingsrecht. Deze uitzondering geldt niet voor bepalingen die zijn afgesproken namens en voor rekening van zelfstandigen (zzp-ers), lid van de betrokken werknemersorganisatie, wanneer zij zijn aan te merken als ‘echte’ zelfstandigen. Zij geldt wel wanneer deze zelfstandige vakbondsleden zijn aan te merken als schijnzelfstandigen, te weten dienstverleners wier situatie vergelijkbaar is met die van werknemers. Per geval moet bepaald worden of sprake is van een ondergeschiktheidsrelatie met de werkgever (schijnzelfstandigheid) of juist van meer zelfstandigheid en flexibiliteit in vergelijking met normale werknemers in de uitvoering van de aan hen toevertrouwde taken (‘echte’ zelfstandigheid).
Samenvatting van feiten, redenering en dictum
In de jaren 2006 en 2007 hebben FNV KIEM en de werknemersvereniging Nederlandse toonkunstenaarsbond enerzijds en de werkgeversvereniging Vereniging van Stichtingen Remplaçanten Nederlandse Orkesten anderzijds, een cao voor remplaçanten van orkestleden (hierna: „remplaçanten”) gesloten. Deze cao had onder meer betrekking op de minimumtarieven, niet alleen voor „werknemersremplaçanten”, maar ook voor remplaçanten die hun werkzaamheden op basis van een overeenkomst van opdracht uitoefenen.

In 2007 heeft de NMa (thans: ACM) een visiedocument gepubliceerd waarin zij het standpunt innam dat een bepaling in een cao waarin minimumtarieven voor zelfstandige remplaçanten waren vastgelegd niet onttrokken was aan de werkingssfeer van artikel 6 van de Mw en artikel 81, lid 1, EG (thans: art. 101, lid 1, VWEU) in de zin van het arrest Albany (C-67/96). Volgens de NMa wordt, wanneer overeenkomsten van opdracht onder de werkingssfeer van een cao worden gebracht, in feite onderhandeld door een organisatie die niet als werknemersvereniging, maar als ondernemersvereniging optreedt. Naar aanleiding hiervan hebben partijen de cao opgezegd en geen nieuwe cao willen sluiten met een bepaling over minimumtarieven voor zelfstandige remplaçanten. FNV heeft hoger beroep ingesteld.
Het Gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft het Hof van Justitie EU gevraagd of de mededingingsregels van het Unierecht aldus moeten worden uitgelegd dat een bepaling in een cao afgesloten tussen werkgevers- en werknemersverenigingen, op grond waarvan zelfstandigen, die op basis van een overeenkomst van opdracht voor een werkgever hetzelfde werk verrichten als de werknemers die onder de cao vallen, een bepaald minimumtarief moeten ontvangen, alleen omdat die bepaling voorkomt in een cao, buiten de werkingssfeer van het mededingingsrecht valt. En zo niet, of die bepaling dan buiten het mededingingsrecht valt als deze bepaling (mede) bedoeld is ter verbetering van de arbeidsvoorwaarden van de werknemers die onder de werking van die cao vallen.
Het Hof redeneert als volgt. Volgens vaste rechtspraak hebben cao’s in principe een mededingingsbeperkende werking. Als het echter gaat om cao-bepalingen waarmee doelstellingen van sociale politiek (het gezamenlijk verbeteren van werkgelegenheids- en arbeidsvoorwaarden) worden nagestreefd, vallen deze vanwege hun aard en doel buiten het mededingingsrecht.
De onderhavige cao-bepaling valt volgens het Hof op grond van haar aard niet buiten het mededingingsrecht, nu de betreffende vakvereniging optrad voor zelfstandigen, dus als ondernemersvereniging en niet als sociale partner. Wanneer echter de zelfstandigen in werkelijkheid schijnzelfstandigen zijn, dan kan een tariefbepaling in een cao wel worden geacht het resultaat te zijn van sociale dialoog en dus buiten het mededingingsrecht vallen. Schijnzelfstandigen zijn dienstverleners die met werknemers kunnen worden gelijkgesteld. Hierbij gaat het om het begrip “werknemer” in de zin van het Unierecht, dat losstaat van de kwalificatie naar nationaal recht. Het is aan de nationale rechter om na te gaan of er sprake is van (schijn)zelfstandigheid, waarbij een rol speelt of die persoon onder leiding van zijn werkgever handelt wat betreft onder meer de vrijheid om zijn tijdschema en de plaats en de inhoud van zijn werk te kiezen, hij niet deelt in de commerciële risico’s van die werkgever en hij tijdens de duur van de arbeidsverhouding is opgenomen in de onderneming van die werkgever, waarmee hij een economische eenheid vormt.

Eerste inventarisatie van de mogelijke effecten
Cao-afspraken die sociale doelstellingen nastreven ten behoeve van werknemers zijn uitgezonderd van het mededingingsrecht. Deze uitzondering geldt niet voor afspraken ten behoeve van zelfstandigen (zzp-ers).
In dit arrest erkent het Hof expliciet dat niet alle zelfstandigen, die in het kader van een overeenkomst van opdracht arbeid verrichten, die arbeid ook daadwerkelijk als zelfstandige verrichten. Daarom moet per geval bepaald worden of geen sprake is van schijnzelfstandigheid: is sprake van een ondergeschiktheidsrelatie met de werkgever of toch van meer zelfstandigheid en flexibiliteit in vergelijking met normale werknemers in de uitvoering van de aan hen toevertrouwde taken? Een in een cao gemaakte tariefafspraak voor zelfstandigen die feitelijk als schijnzelfstandigen moeten worden aangemerkt, valt buiten de werkingssfeer van het mededingingsrecht.
Als een cao wordt afgesloten door een vakvereniging waarvan echte zzp-ers lid zijn, dan zijn bepalingen die sociale doelstellingen nastreven ten behoeve van die zzp-ers dus niet uitgezonderd van de toets aan het mededingingsrecht. In dat geval moet worden getoetst of de bepalingen met betrekking tot echte zzp-ers een merkbaar beperkend effect op de mededinging (kunnen) hebben.

Voorstel voor afdoening
De ICER-H heeft dit fiche vastgesteld en zendt dit fiche en het arrest ter kennisgeving aan de leden van het IOWJZ. Indien nodig kan het fiche ter kennisname aan hun Ministers worden doorgeleid. Een vervolgfiche is niet nodig.

Klik hier voor het volledige dossier van het Hof van Justitie