C-416/21

Prejudiciële hofzaak

Zie bijlage voor de verwijzingsuitspraak, en klik hier voor het dossier van het Hof van Justitie (voor zover beschikbaar).

Termijnen: Motivering departement:     25 augustus 2021
Schriftelijke opmerkingen:                     11 oktober 2021

Trefwoorden : openbare aanbesteding; facultatieve uitsluitingsgronden; gelijke behandeling

Onderwerp :

•          Richtlijn 2014/24 van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG

Feiten:

Verweerder, die een Landkreis (district in Duitsland) is, is voornemens om in het kader van een openbare aanbesteding openbare busvervoersdiensten te gunnen. Verschillende inschrijvingen werden tijdig ontvangen, onder meer van JSO en K. R GmbH. JSO is directeur en enig aandeelhouder van R. De inschrijvingen van JSO en R zijn op 27 februari 2020 door dezelfde persoon ingediend. Op 2 april 2020 zijn R en JSO ervan in kennis gesteld dat hun inschrijvingen zijn uitgesloten van de gunningsprocedure. De inschrijvingen werden uitgesloten van de gunningsprocedure wegens schending van het vereiste van geheime mededinging en wegens verstoring van de mededinging (artikel 57, lid 4, onder d, richtlijn 2014/24). Volgens de Landkreis verstoren de twee ondernemingen de mededinging, omdat het risico bestaat dat zij door middel van onderling afgestemde inschrijvingen kunnen deelnemen aan de gunningsprocedure. Wanneer één onderneming van de economische eenheid wordt uitgesloten van de inschrijving, kan de andere onderneming blijven concurreren op grond van de onderling afgestemde inschrijving. Nadat de rechter in eerste aanleg het beroep van JSO en R tegen de uitsluiting had toegewezen, heeft de Landkreis hoger beroep ingesteld bij de verwijzende rechter.

Overweging:

De beslechting van het geschil is afhankelijk van de uitleg van de facultatieve uitsluitingsgronden (artikel 57, lid 4, richtlijn 2014/24) en het beginsel van gelijke behandeling (artikel 18, lid 1, richtlijn 2014/24). De rechter stelt ten eerste vast dat de Duitse wetgever bij de omzetting in nationaal recht van artikel 57, lid 4, onder d van richtlijn 2014/24 (uitsluitingsgrond wegens verstoring mededinging) een formulering heeft gebruikt die grotendeels overeenkomst met de formulering van artikel 101 VWEU (kartelverbod). Het kartelverbod van artikel 101 VWEU kan echter niet van toepassing zijn op ondernemingen die een economische eenheid vormen (zoals JSO en R). In dit kader vraagt de rechter aan het EU-Hof of artikel 57, lid 4, onder d van richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat de aanbestedende dienst over voldoende plausibele aanwijzingen moet beschikken om te concluderen dat inbreuk is gemaakt op artikel 101 VWEU. De tweede en derde vraag van de rechter vloeien voort uit twijfels die bij de rechter zijn ontstaan over de vraag of artikel 57, lid 4 van richtlijn 2014/24 voorziet in een ‘uitputtende’ regeling van de facultatieve uitsluitingsronden. De rechter wil met name weten of het beginsel van gelijke behandeling (artikel 18, lid 1, richtlijn 2014/24) kan worden ingeroepen om te rechtvaardigen dat de inschrijvingen van twee ondernemingen – die een economische eenheid vormen – worden uitgesloten van de gunningsprocedure.

Prejudiciële vragen:

1. Moet artikel 57, lid 4, onder d), van richtlijn 2014/24 aldus worden uitgelegd dat de aanbestedende dienst over voldoende plausibele aanwijzingen moet beschikken om te concluderen dat de betrokken ondernemers inbreuk hebben gemaakt op artikel 101 VWEU?

2. Moet artikel 57, lid 4, van richtlijn 2014/24 inzake de facultatieve uitsluitingsgronden aldus worden uitgelegd dat het daarbij om een uitputtende regeling gaat, zodat het beginsel van gelijke behandeling (artikel 18, lid 1, van die richtlijn) niet in de weg kan staan aan de gunning van de opdracht wanneer geen sprake is van inschrijvingen die op zelfstandige basis of onafhankelijk van elkaar zijn ingediend?

3. Moet artikel 18, lid 1, van richtlijn 2014/24 aldus worden uitgelegd dat het in de weg staat aan de gunning van de opdracht aan ondernemingen die een economische eenheid vormen en die elk een inschrijving hebben ingediend?

De tweede en de derde vraag behoeven slechts te worden beantwoord indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord.

Aangehaalde (recente) jurisprudentie: C-531/16 (Specializuotas transportas), C-170/83 (Hydrotherm), C-595/18, C-293/13 P en C-294/13, C-213/07, C-697/17 (Telecom Italia), C-538/13, C-21/03

Specifiek beleidsterrein: EZK; BZK