C-440/23 European Lotto and Betting et Deutsche Lotto- und Sportwetten

Prejudiciële hofzaak

Zie bijlage voor de verwijzingsuitspraak, en klik hier voor het dossier van het Hof van Justitie (voor zover beschikbaar).

Termijnen: Motivering departement:    12 september 2023
Schriftelijke opmerkingen:                    29 oktober 2023

Trefwoorden: vrij verkeer van diensten, online casinospelen, vergunningverlening, secundaire loterijen

Onderwerp: Artikel 56 VWEU.

Feiten:

Verweerster biedt online speelautomaten en loterijdiensten aan op grond van een vergunning die is verleend door de Maltese Gaming Authority (MGA). Verweerster biedt klanten online loterijen aan waarbij de klant een weddenschap kan plaatsen op de uitslag van een nummertrekking. Verweerster organiseert echter zelf geen nummertrekkingen, maar biedt klanten de mogelijkheid om te wedden op de uitslag van de nummertrekkingen van andere loterijaanbieders. Deze dienst staat in Duitsland bekend als een  “secundaire loterij”.

Partijen hebben een geschil over de terugvordering van verloren inzet. Verzoeker vordert op basis van aan hem overgedragen rechten de vergoeding van schade die is ontstaan door het gebruik van online speelautomaten en de deelname aan (secundaire) loterijen. Naar Duits recht § 4, leden 1 en 4, van verdrag tussen de deelstaten inzake kansspelen (hierna: „GlüStV”), is een vergunning vereist om in Duitsland kansspelen te mogen organiseren.

Overweging:

Verzoeker betoogt dat verweerster haar diensten aan cedent  “op illegale wijze” heeft verleend, omdat zij niet over een aanvullende Duitse vergunning beschikte. De overeenkomsten zijn volgens hem nietig wegens schending van het Duitse verbod op het organiseren van kansspelen zonder Duitse vergunning. Verweerster zou daarom overeenkomstig alle verloren inzet moeten terugbetalen. Verweerster is van mening dat haar uitsluiting van een Duitse vergunning voor online speelautomaten en (secundaire) loterijen een schending vormt van haar recht op vrij verkeer van diensten. Het is echter de vraag of de vrijheid van dienstverrichting en het door het Hof erkende verbod op misbruik van recht zich in een geval met voornoemde bijzonderheden verzetten tegen een vordering wegens ongerechtvaardigde verrijking.

Er moet een onderscheid worden gemaakt tussen online („virtuele”) speelautomaten en online (secundaire) loterijen. Op virtuele speelautomaten waren in de betrokken periode andere regels van toepassing dan op loterijen.

Verliezen bij online speelautomaten:

Voor online speelautomaten en alle andere online casinospelen (roulette, blackjack, online poker, enzovoort) was een Duitse vergunning nodig, maar deze was niet verkrijgbaar. Voor het aanbieden van fysieke diensten in dit segment zouden particuliere partijen en staatsaanbieders echter vrijwel naar believen vergunningen kunnen verkrijgen. In Duitsland staan overal speelautomaten, zowel in speelhallen en restaurants als in vele casino’s. Eind 2019 zijn de deelstaten op uitvoerend niveau overeengekomen om het GlüStV te wijzigen en het totaalverbod op alle online casinospelen op te heffen.

Verweerster voert o.a. aan dat de vordering tot terugbetaling van de verloren inzet op grond van ongerechtvaardigde verrijking geen gerechtvaardigde beperking van de vrijheid van dienstverrichting kan vormen, aangezien het gedrag van verzoeker en cedent, dat wil zeggen de daadwerkelijke speler,  rechtsmisbruik vormt. Cedent wilde een onberispelijk kansspel van een vergunninghoudende en onder staatstoezicht staande aanbieder en heeft dat ook gekregen. De Maltese regeling beschermt de speler tegen frauduleuze constructies. Een aanvullende Duitse vergunning zou de speler geen voordeel opleveren. In het bijzonder is de rekening van de speler onder fiduciair beheer van de aanbieder geplaatst. Bovendien bestaat er volgens de Maltese wetgeving een recht op onmiddellijke uitbetaling van tegoeden en beschikt Malta over een goed functionerend rechterlijk stelsel.

Vordering betreffende online loterijen:

In de relevante periode kon voor de exploitatie van online loterijen een loterijvergunning worden aangevraagd. Als particuliere aanbiedster was verweerster echter uitgesloten van de mogelijkheid om een dergelijke vergunning voor het organiseren van online loterijen te verkrijgen. Naar Duits recht kon een loterijvergunning uitsluitend worden verleend aan door de staat gecontroleerde aanbieders

Voor zover de verwijzende rechter kan overzien wordt de vraag of het alleenrecht van de staat (loterijmonopolie) gerechtvaardigd is, sinds 2017 door alle Duitse rechters opengelaten in procedures over de rechtmatigheid van secundaire loterijen van de verwerende partij(en) of andere aanbieders. Alle rechterlijke instanties baseren hun argumentatie op het feit dat de verwerende partij geen loterijen organiseert in de zin van de definitie van het GlüStV, maar weddenschappen op de uitslag van loterijen van anderen. Er is nergens rekening gehouden met het feit dat voor deze weddenschappen in een andere [lid]staat een vergunning is afgegeven en dat zij daar onder toezicht staan. Duitse rechterlijke instanties stellen dat het op grond van de doelstellingen van het GlüStV gerechtvaardigd zou zijn om weddenschappen op de uitslag van staatsloterijen uit te sluiten van de mogelijkheid om een vergunning te verkrijgen. De verwijzende rechter betwijfelt of deze uitlegging van het Unierecht en deze rechtspraktijk een gerechtvaardigde beperking van de vrijheid van dienstverrichting kunnen vormen.

Prejudiciële vragen:

1. Moet artikel 56 VWEU aldus worden uitgelegd dat de aantasting van de vrijheid van dienstverrichting door een algemeen verbod op online speelautomaten in de lidstaat van de consument (lidstaat van bestemming) ten aanzien van exploitanten van online casino’s die in hun lidstaat van oorsprong (Malta) een vergunning hebben en gereglementeerd zijn, niet kan worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang,

- indien de lidstaat van bestemming tegelijkertijd soortgelijke kansspelen in fysieke vorm alom toestaat door aan particuliere exploitanten vergunningen te verlenen voor speelautomaten in speelhallen en restaurants, door in fysieke casino’s intensievere kansspelen toe te staan, en door aan meer dan 20.000 op het algemene publiek gerichte winkels vergunningen te verlenen voor activiteiten op het gebied van nationale loterijen als agentschappen voor staatsloterijen, en

- deze lidstaat vergunningen verleent aan particuliere exploitanten van sportweddenschappen en paardenweddenschappen voor activiteiten op het gebied van online kansspelen en aan particuliere aanbieders van online loterijen voor de verkoop van producten van staatsloterijen en andere vergunninghoudende loterijen,

terwijl diezelfde lidstaat – in strijd met [OMISSIS] de arresten [van het Hof van Justitie in de zaken] Deutsche Parkinson (C-148/15, punt 35), (C-316/07) en (C-42/02) – kennelijk geen wetenschappelijk bewijs heeft geleverd waaruit blijkt dat er specifieke gevaren aan deze kansspelen kleven die in belangrijke mate in acht moeten worden genomen bij de verwezenlijking van de door zijn regelgeving nagestreefde doelstellingen, in het bijzonder het voorkomen van problematisch speelgedrag, en een beperking van het verbod tot online speelautomaten – terwijl een breed kansspelaanbod aan online en fysieke speelautomaten is toegestaan – gelet op deze gevaren passend, dwingend en evenredig kan worden geacht om de doelstellingen van de regelgeving te verwezenlijken?

2. Moet artikel 56 VWEU aldus worden uitgelegd dat het in de weg staat aan het opleggen van een totaalverbod op online casinospelen zoals bedoeld in § 4, leden 1 en 4, van het Glücksspielstaatsvertrag (verdrag tussen de deelstaten inzake kansspelen, GlüStV), indien dit verdrag volgens § 1 ervan niet tot doel heeft om een totaalverbod op kansspelen op te leggen, maar om [OMISSIS] „de natuurlijke goklust van de bevolking in geordende en gecontroleerde banen te leiden en de ontwikkeling en verspreiding van illegale kansspelen op zwarte markten tegen te gaan”, en er een aanzienlijke vraag van spelers naar online speelautomaten bestaat?

3. Moet artikel 56 VWEU aldus worden uitgelegd dat een algemeen verbod op online casino-aanbiedingen niet kan worden opgelegd indien

- de regeringen van alle deelstaten van deze lidstaat reeds zijn overeengekomen dat de gevaren van een dergelijk online kansspelaanbod doeltreffender kunnen worden bestreden door middel van een stelsel van voorafgaande toestemming door de autoriteiten dan door een totaalverbod, en

- zij een toekomstig regelgevingskader hebben opgesteld dat dienovereenkomstig is vastgesteld bij een verdrag tussen de deelstaten en waarin het totaalverbod is vervangen door een stelsel van voorafgaande toestemming, en

- in afwachting van deze toekomstige regelgeving is besloten om het betrokken kansspelaanbod zonder Duitse vergunning te gedogen totdat de Duitse vergunningen zijn afgegeven, mits aan bepaalde vereisten is voldaan,

hoewel volgens het arrest [OMISSIS] Winner Wetten [(C-409/06)] de werking van het Unierecht niet tijdelijk kan worden opgeschort?

4. Moet artikel 56 VWEU aldus worden uitgelegd dat een lidstaat (van bestemming) een nationale regeling niet kan rechtvaardigen met dwingende redenen van algemeen belang, indien

- die regeling consumenten verbiedt om grensoverschrijdende weddenschappen waarvoor een vergunning is verleend in een andere lidstaat (van oorsprong), te plaatsen op loterijen in de lidstaat van bestemming, die daar zijn toegestaan en gereglementeerd, en

- deze loterijen een vergunning hebben in de lidstaat van bestemming en de regeling is gericht op de bescherming van spelers en minderjarigen, en

- het vergunningstelsel voor weddenschappen op loterijen in de lidstaat van oorsprong ook tot doel heeft spelers en minderjarigen te beschermen en dit hetzelfde beschermingsniveau biedt als de regeling voor loterijen in de lidstaat van bestemming?

5. Moet artikel 56 VWEU aldus worden uitgelegd dat deze bepaling zich ertegen verzet dat inzet die verloren is gegaan bij de deelname aan (secundaire) loterijen wordt teruggevorderd op grond van de gestelde onrechtmatigheid van de transacties wegens het ontbreken van een vergunning in de lidstaat van de consument, indien

- de mogelijkheid dat particuliere (secundaire) loterijen een dergelijke vergunning verkrijgen bij wet is uitgesloten, en

- deze uitsluiting door de nationale rechterlijke instanties wordt gerechtvaardigd door een beweerd verschil tussen het inzetten op een „tip” bij een staatsexploitant op de uitslag van een door de staat georganiseerde loterij en het plaatsen van een weddenschap bij een particuliere organisator op de uitkomst van een staatsloterij?

6. Moet artikel 56 VWEU aldus worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat inzet die verloren is gegaan bij de deelname aan (secundaire) loterijen wordt teruggevorderd op grond van de gestelde onrechtmatigheid van de transacties wegens het ontbreken van een vergunning in de lidstaat van de consument, indien

- de wet de mogelijkheid uitsluit dat particuliere (secundaire) loterijen een dergelijke vergunning verkrijgen, en

- deze uitsluiting ten gunste van organisatoren van staatsloterijen door de nationale rechterlijke instanties wordt gerechtvaardigd door een beweerd verschil tussen het inzetten op een „tip” bij een staatsexploitant op de uitslag van een door de staat georganiseerde loterij en het plaatsen van een weddenschap bij een particuliere organisator op de uitkomst van eenzelfde staatsloterij?

7.) Moeten artikel 56 VWEU en het verbod van rechtsmisbruik [[OMISSIS] arrest (C-423/15)] aldus worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen de vordering tot terugbetaling van de verloren inzet op grond van het ontbreken van een Duitse vergunning en ongerechtvaardigde verrijking, wanneer de organisator een vergunning heeft in en onder toezicht staat van de autoriteiten van een andere lidstaat en de ingezette middelen van de speler en aanspraken op uitbetaling worden gewaarborgd door het recht van de lidstaat waar de organisator is gevestigd?

Aangehaalde (recente) jurisprudentie: Deutsche Parkinson, C-148/15; C-316/07; C-42/02; Winner Wetten, C-409/06; C-423/15.

Specifiek beleidsterrein: EZK, JenV