C-441/22 Obshtina Razgrad e.a.
Prejudiciële hofzaak
Zie bijlage voor de verwijzingsuitspraak, en klik hier voor het dossier van het Hof van Justitie (voor zover beschikbaar). Termijnen: Motivering departement: 10 oktober 2022 Schriftelijke opmerkingen: 26 november 2022
Trefwoorden: overheidsopdrachten, wezenlijke wijziging, schriftelijke overeenkomst
Onderwerp: Richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG
Feiten:
Ter uitvoering van de administratieve overeenkomst waarbij haar een subsidie was verleend, heeft de gemeente Razgrad een openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven met als voorwerp de „bouw van een sporthal” en deze aan „SAV – RAZGRAD” OOD gegund. Na de sluiting van de overeenkomst bedroeg de termijn voor de uitvoering van de bouw- en montagewerkzaamheden 235 dagen. Op 29-11-2019 is een aanvullende overeenkomst gesloten tot wijziging van het uiterste tijdstip van uitvoering van de overheidsopdracht. Het hoofd van de administratieve autoriteit heeft een schending van artikel 2, lid 1, punten 1 en 2, en artikel 116, lid 1, punt 7, juncto artikel 116, lid 5, punten 1 en 2, ZOP vastgesteld die bestaat in een onrechtmatige wijziging van de overheidsopdracht. Hij was van mening dat de termijn voor de uitvoering van de opdracht een wezenlijk onderdeel van de opdracht was. Op 24-09-2021 heeft het hoofd van de administratieve autoriteit (verzoeker in cassatie) een besluit genomen waarbij hij in het nadeel van de gemeente Razgrad een financiële correctie vaststelde ten belope van 25 % van de met middelen van de Europese structuur- en investeringsfondsen gedekte subsidiabele kosten die voortvloeiden uit de tussen de gemeente en „SAV-RAZGRAD” OOD, Razgrad, gesloten overeenkomst. Dit besluit werd aangevochten. De rechter oordeelde dat de rechtsgeldige wijziging van een overheidsopdracht enkel bij een schriftelijke overeenkomst kan worden doorgevoerd en dat de verzoeker derhalve moet aantonen dat de opdracht is gewijzigd bij schriftelijke overeenkomst. Verzoeker tot cassatie refereert aan de rechtspraak van de Varhoven administrativen sad (hoogste bestuursrechter), waaruit zijns inziens blijkt dat een schriftelijke overeenkomst volgens artikel 116 ZOP geen absoluut vereiste voor de wijziging van de opdracht is, alsmede dat de rechter alle bewijsmiddelen in de zaak in hun geheel moet onderzoeken om vast te stellen of er al dan niet sprake is van een met artikel 116 ZOP strijdige wezenlijke wijziging van de opdracht.
Overweging:
De nationale rechtspraak over de uitlegging van artikel 116, lid 1, punt 7, juncto artikel 116, lid 5, punten 1 en 2, ZOP – waarbij artikel 72, lid 1, onder e), juncto lid 4, onder a) en b), van richtlijn 2014/24 is omgezet – is niet uniform. Een van de geschilpunten is of ook van een onrechtmatige wezenlijke wijziging van de overheidsopdracht kan worden uitgegaan de wanneer partijen geen schriftelijke overeenkomst tot wijziging van de opdracht hebben gesloten, maar er schriftelijke sporen van andere vormen van communicatie tussen hen zijn waaruit kan worden afgeleid dat wezenlijke voorwaarden van de opdracht zijn gewijzigd. Volgens de ene in de rechtspraak van de Varhoven administrativen sad verdedigde opvatting mag de wil van de partijen bij een overheidsopdracht niet enkel aan de hand van de inhoud ervan worden uitgelegd, maar dienen ook de omstandigheden, verklaringen en gedragingen van de partijen te worden geanalyseerd. Een wijziging van de overeenkomst in strijd met artikel 116, lid 1, ZOP kan niet alleen worden aangenomen ingeval de partijen een rechtsgeldige schriftelijke overeenkomst hebben gesloten. Tegenover deze zienswijze staat de tegenovergestelde opvatting dat slechts sprake is van een wijziging van een opdracht ingeval de partijen in een schriftelijke overeenkomst hebben vastgelegd dat zij een bepaald beding van de overeenkomst wijzigen. De beantwoording van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde vraag of er sprake is van een onrechtmatige wijziging van de overheidsopdracht in het onderdeel dat de uitvoeringstermijn betreft – vereist de uitlegging van artikel 72, lid 1, onder e), juncto lid 4, onder a) en b), van richtlijn 2014/24, waarin is vastgelegd in welke gevallen een opdrachtwijziging wezenlijk is.
Prejudiciële vragen:
1. Staat artikel 72, lid 1, onder e), juncto lid 4, onder a) en b), van richtlijn 2014/24 een nationale regeling of een praktijk met betrekking tot de uitlegging en toepassing van deze regeling toe op grond waarvan slechts kan worden aangenomen dat er sprake is van een schending van de regels inzake een wezenlijke wijziging van de overheidsopdracht wanneer de partijen een schriftelijke overeenkomst dan wel een addendum tot wijziging van de opdracht hebben ondertekend?
2. Indien de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord, staat artikel 72, lid 1, onder e), juncto lid 4, onder a) en b), van richtlijn 2014/24 dan een nationale regeling of een praktijk met betrekking tot de uitlegging en toepassing van deze regeling toe op grond waarvan een onrechtmatige wijziging van een overheidsopdracht niet slechts kan plaatsvinden ten gevolge van een door de partijen ondertekende schriftelijke overeenkomst, maar ook ten gevolge van gezamenlijke handelingen van de partijen die in strijd zijn met de regels inzake de wijziging van opdrachten en die tot uitdrukking komen in de communicatie alsook de schriftelijke sporen daarvan (zoals de handelingen in het hoofdgeding), uit welke handelingen blijkt dat er wilsovereenstemming bestond om de overheidsopdracht te wijzigen?
3. Staat artikel 72, lid 1, onder e), juncto lid 4, onder a) en b), van richtlijn 2014/24 een nationale regeling of een praktijk met betrekking tot de uitlegging en toepassing van deze regeling toe op grond waarvan in een geval als in het hoofdgeding (waarin in de aanbestedingsdocumenten een maximale termijn en het uiterste tijdstip voor de uitvoering van de opdracht zijn vastgelegd, de termijn tevens een indicator is in de methodiek voor de beoordeling van de inschrijvingen, bij de daadwerkelijke uitvoering van de opdracht de in de aanbestedingsdocumenten vastgelegde maximale termijn en het uiterste tijdstip werden overschreden zonder dat er sprake was van onvoorzienbare omstandigheden, de aanbestedende dienst de uitvoering heeft aanvaard zonder bezwaren te uiten en geen contractuele boete wegens vertraging heeft opgelegd) het feit dat bij de uitvoering van de opdracht niet is voldaan aan de voorwaarden die zijn vastgesteld in het onderdeel van de aanbestedingsdocumenten en de opdracht dat betrekking heeft op de termijn, dat er geen sprake was van onvoorziene omstandigheden en dat de aanbestedende dienst geen bezwaren heeft geuit, slechts als een vorm van onbehoorlijke uitvoering van de opdracht wordt uitgelegd en niet als een onrechtmatige wezenlijke wijziging van de opdracht in het onderdeel dat de uitvoeringstermijn betreft?
Aangehaalde (recente) jurisprudentie:
Specifiek beleidsterrein: BZK, EZK
