C-445/03, Commissie tegen Luxemburg (terwerkstellingsvergunning), arrest van 21 oktober 2004

Datum arrest, zaaknummer, partijen
Arrest van het Hof van Justitie van 21 oktober 2004, C-445/03, Commissie tegen Luxemburg (tewerkstellingsvergunning vrij verkeer van diensten)

Betrokken departementen
SZW, EZ, JUS, BZ

Sleutelwoorden
Vrij verrichten van diensten, voorwaarden ontvangende lidstaat aan ondernemingen die op zijn grondgebied werknemers uit derde land ter beschikking stellen, werkvergunning

Beleidsrelevantie
In navolging van voorgaande jurisprudentie schept dit arrest wederom meer duidelijkheid over de eisen die door de ontvangende lidstaat (niet) mogen worden gesteld aan de terbeschikkingstelling door EU-dienstverrichters van werknemers die onderdaan zijn van een derde land of voor wie het vrij werknemersverkeer (nog) niet geldt. Het Hof kijkt in dit opzicht naar eisen die bescherming van werknemers tot doel hebben en naar eisen die het vermijden van verstoringen op de arbeidsmarkt beogen.

In Nederland is op dit moment nieuwe regelgeving (Wet arbeid vreemdelingen c.a.) in voorbereiding. Dit arrest en eerdere jurisprudentie bepalen de Europeesrechtelijke grenzen op onderdelen van de nieuwe Nederlandse regeling.

Samenvatting van feiten, redenering en dictum
Luxemburg eist van vreemdelingen (die geen onderdaan zijn van een lidstaat van de EU of een land aangesloten bij de EER) alvorens zij aan het werk mogen op Luxemburgs grondgebied voorafgaande toestemming door middel van een tewerkstellingsvergunning, welke verschillende modaliteiten kan aannemen al naar gelang de concrete omstandigheden van het geval.

In deze zaak draait het om de vraag of de Luxemburgse vergunningseis in geval van terbeschikkingstelling door EU-dienstverrichters van werknemers die onderdaan zijn van een derde land verenigbaar is met het vrij verkeer van diensten zoals gewaarborgd door artikel 49 EG. Het gaat hier om een individuele dan wel een collectieve werkvergunning, in combinatie met de eis van een bankgarantie.

Het Hof constateert dat de tewerkstellingsvergunning in kwestie een belemmering van het vrij verkeer van diensten oplevert die niet gerechtvaardigd is. De twee doelen die Luxemburg met de tewerkstellingsvergunning nastreeft, namelijk het garanderen van de sociale bescherming van werknemers op haar grondgebied en het vermijden van verstoringen op de Luxemburgse arbeidsmarkt zijn op zichzelf erkende dwingende redenen van algemeen belang. Het tweede doel is echter bij de terbeschikkingstelling van werknemers in het kader van dienstverlening niet aan de orde, nu de arbeidsmarkt van een ontvangende lidstaat niet bedreigd wordt door deze werknemers die na hun taak te hebben volbracht terugkeren naar hun land van herkomst of woonplaats. Wel mag een lidstaat nagaan of dit ook daadwerkelijk het geval is om oneigenlijk gebruik van de vrijheid van dienstverrichting tegen te gaan.

De Luxemburgse maatregelen zijn volgens het Hof zowel in het kader van de sociale bescherming als in het kader van het tegengaan van misbruik van het dienstenverkeer disproportioneel doordat zij niet passend zijn en er minder vergaande maatregelen te bedenken zijn. Het Hof noemt de kennisgeving van de aanwezigheid van een werknemer, de vermoedelijke duur van die aanwezigheid en de te verrichten dienst, een even doeltreffende en minder beperkende maatregel om de naleving van sociale regelgeving te controleren.

Korte analyse
Deze uitspraak is in lijn met en verduidelijkt eerdere uitspraken van het Hof in de zaken C-113/89 (Rush Portuguesa) en C-43/93 (Vander Elst). In de zaak Rush Portuguesa werd een vergunningsplicht voor dienstverrichting met behulp van werknemers uit nieuwe EU-lidstaten (deze zaak speelde na de toetreding van Spanje en Portugal) afgewezen. In deze nieuwe zaak (Commissie/Luxemburg) en in de zaak Vander Elst werd een vergunningsplicht voor de terbeschikkingstelling van werknemers uit derde landen afgewezen. In deze zaak tegen Luxemburg beoordeelt het Hof vrij gedetailleerd de verschillende aspecten van de Luxemburgse vergunningsregeling. De eis dat sprake moet zijn van een arbeidscontract voor onbepaalde tijd welke reeds zes maanden van kracht is en ook de eis van een bankgarantie gaan volgens het Hof in elk geval te ver.

Ook gaat het Hof in op controlemogelijkheden. Het Hof stelt vast dat een kennisgevingsplicht voldoende moet zijn om naleving van de Luxemburgse sociale reglementering te controleren. Verder kan volgens het Hof misbruik van de vrijheid van dienstverlening worden gesignaleerd door de dienstverrichter te laten aantonen dat de werknemer in de lidstaat waar deze door de onderneming tewerkgesteld wordt, aan alle voorschriften voldoet.

Hierbij kan worden opgemerkt dat het Hof onder de vrijheid van dienstverrichting ook terbeschikkingstelling ('mettre à la disposition de travailleurs', 'dritten zu überlassen', 'to make available') verstaat. Omdat het Hof verwijst naar punt 17 van het arrest Rush Portuguesa lijkt het er op dat het Hof hier met de term terbeschikkingstelling doelt op de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten in de zin van uitzendarbeid. In dat geval zou uit deze overweging kunnen worden opgemaakt dat in het geval van uitzendarbeid wel een tewerkstellingsvergunning kan worden gevraagd.

Ten aanzien van de beoordeling van de afgifte van werkvergunningen, bepaalt het Hof dat dat aan de hand van duidelijke criteria dient te geschieden en niet mag worden overgelaten aan de beoordelingsvrijheid van de autoriteiten.

Eerste inventarisatie van de mogelijke effecten voor het beleid, wetgeving, rechtspraak of rechtspraktijk op nationaal of Europees niveau
Volgens de nu van kracht zijnde Nederlandse wetgeving (Wet arbeid vreemdelingen c.a.) dient een tewerkstellingsvergunning te worden aangevraagd voor alle werknemers die op Nederlands grondgebied worden tewerkgesteld en waarvoor het vrij werknemersverkeer niet geldt. Voor tijdelijke arbeid in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening geldt hierbij echter een lichtere toets: Indien sprake is van vast personeel dat langer dan 1 jaar in dienst is van de betrokken dienstverlener, worden de vereiste vergunningen binnen 2 weken na aanvraag verleend zonder arbeidsmarkttoets; wel wordt bezien of arbeidsvoorwaarden voldoen aan de terzake in Nederland geldende minimumnormen. Duidelijk is in ieder geval, dat de 1-jaarseis niet kan worden gehandhaafd.

Het Hof heeft in dit arrest niet uitgesproken dat het altijd ontoelaatbaar zou zijn vergunningseisen te stellen in geval van grensoverschrijdende dienstverlening waarbij gebruik wordt gemaakt van werknemers waarvoor het vrij werknemersverkeer nog niet geldt. Of het Nederlandse - lichtere - stelsel de toets kan doorstaan, kan dan ook niet met zekerheid uit het arrest worden afgeleid. Inmiddels is echter het besluit genomen dat het thans geldende tewerkstellingsvergunningsvereiste in geval van grensoverschrijdende dienstverlening zal worden vervangen door een handhaafbaar systeem van notificatie vooraf door de betrokken dienstverlener, met dien verstande dat de tewerkstellingsvergunningsplicht op grond van de Wet arbeid vreemdelingen zal worden gehandhaafd voor dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten (uitzendarbeid).

Voorstel voor behandeling
De ICER zendt dit fiche ter kennisneming aan de ministers van Economische Zaken en Justitie. De ICER zendt dit fiche aan de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid met het verzoek haar te informeren als de hierboven bedoelde wijzigingen in de regelgeving hebben plaatsgevonden.