C-470/99, Universale Bau, arrest van 12 december 2002

Datum arrest, zaaknummer, partijen
HvJEG van 12 december 2002, zaak C-470/99, Universale-Bau AG, Bietergemeinschaft 1) Hinteregger & Söhne Bauges.mbH Salzburg, 2) ÖSTÜ-STETTIN Hoch- und Tiefbau GmbH vs. Entsorgungsbetriebe Simmering GmbH

Betrokken departementen
Alle (incl. VNG en IPO)

Sleutelwoorden
Overheidsopdracht voor uitvoering van werken; begrip aanbestedende dienst; voorzien in behoeften van algemeen belang anders dan die van industriële of commerciële aard; openbaarheid van selectiecriteria; beroepstermijnen

Beleidsrelevantie
In dit arrest wordt het begrip aanbestedende dienst uit de Aanbestedingsrichtlijn verder verduidelijkt voor wat betreft het criterium "voorzien in behoeften van algemeen belang niet zijnde van industriële of commerciële aard". Voorts wordt verder gepreciseerd welke beroepstermijn tegen aanbestedingsbesluiten redelijk is. Tot slot geeft dit arrest aan in welke mate bij aankondiging van een opdracht duidelijkheid moet bestaan over de selectiecriteria.

Samenvatting van feiten, redenering en dictum
Entsorgungsbetriebe Simmering (EBS) kondigde aan de opdracht tot aanleg van een zuiveringsinstallatie via een niet-openbare procedure te plaatsen. Door middel van een scoringsprocedure werden de ingediende dossiers beoordeeld, waarna de vijf beste gegadigden een offerte mochten indienen. De details van de scoringsprocedure waren vóór ontvangst van de eerste aanvraag bij een notaris gedeponeerd, maar aan de gegadigden niet bekend gemaakt. Universale-Bau en een inschrijverscombinatie hebben hun interesse voor de opdracht kenbaar gemaakt, maar kregen van ESB te horen dat zij niet tot de vijf beste behoorden. Daarop maakten zij bezwaar tegen de opzet van de aanbestedingsprocedure. Volgens Universale-Bau was de keuze voor de niet-openbare procedure onwettig, was de beperking van het aantal inschrijvingen tot de vijf best gekwalificeerde gegadigden onwettig en voldeet de scoringsprocedure niet aan de eisen van transparantie en controleerbaarheid.

Behoeften van algemeen belang, anders dan die van industriële of commerciële aard
De Oostenrijkse rechter moet om vast te stellen of hij bevoegd is nagaan of EBS een aanbestedende dienst is. Interessant daarbij is dat de statuten die bij de oprichting van EBS golden vermelden dat het bedrijf op commerciële basis bijzondere afvalstoffen verwijderd. Sindsdien heeft zij met de stad Wenen een exploitatieovereenkomst gesloten op basis waarvan zij de exploitatie van de zuiveringsinstallatie op zich nam met het personeel dat haar door stad Wenen ter beschikking was gesteld. Bovendien exploiteert EBS dit bedrijfsonderdeel niet uit winstoogmerk, maar betreft het eerder een door stad Wenen uitbestede activiteit die volgens het beginsel van kostendekking wordt verricht. De Oostenrijkse rechter wil weten of een entiteit die niet is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang anders dan die van industriële of commerciële aard, maar die naderhand wel dergelijke taken op zich heeft genomen, als publiekrechtelijke instelling moet worden aangemerkt. De Nederlandse regering heeft bij het Hof ingebracht dat de huidige activiteit van EBS, en niet het op het tijdstip van haar oprichting nagestreefde doel, in aanmerking moet worden genomen. Het Hof is het eens met deze functionele uitlegging, en bepaalt dat moet worden uitgegaan van de activiteiten die een entiteit daadwerkelijk uitoefent.

Redelijke beroepstermijnen
Een tweede hoofdvraag heeft betrekking op de termijnen die in Oostenrijk gelden voor beroep (twee weken). Universale-Bau en de inschrijverscombinatie vinden die termijn te kort om een negatief besluit van de aanbestedende dienst te controleren. Het Hof bepaalt dat lidstaten de termijnen niet zo kort mogen maken dat inbreuk wordt gemaakt op de nuttige werking van richtlijn 89/665. De nuttige werking houdt in dat beroep kan worden gemaakt in een stadium waarin de schendingen nog aangedaan kunnen worden gemaakt. De Oostenrijkse termijnen vindt het Hof in dat licht echter redelijk.

Transparantie en controleerbaarheid omtrent de selectiecriteria
De laatste hoofdvraag gaat over de door EBS gevolgde werkwijze om de selectiecriteria in het bestek te publiceren, maar de details van de scoringsprocedure (waaronder de wegingsfactoren) bij een notaris te deponeren en niet aan de gegadigden kenbaar te maken. EBS had hiervoor gekozen omdat het bedrijf de vijf bouwondernemingen zocht die objectief het beste zijn, en niet de ondernemingen die het best in staat zijn om hun offertes naar de criteria toe te schrijven. Het Hof constateert dat de richtlijn Werken niet specifiek vereist dat de selectiecriteria vooraf bekend worden gemaakt, maar verwijst naar haar eerdere opvatting in de zaak Beentjes dat passende bekendheid moet worden gegeven aan de voorwaarden en criteria. De gunning van een overheidsopdracht moet in alle fasen, en met name ook in de selectiefase van een niet-openbare aanbesteding, voldoen aan de beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Deze beginselen worden volgens het Hof alleen in afdoende mate gewaarborgd indien een aanbestedende dienst gegadigden vooraf in kennis stelt van de afwegingsregels indien hij die reeds vóór aankondiging van de opdracht heeft vastgesteld (dit arrest gaat dus niet in op de vraag óf die afwegingsregels reeds voor aankondiging van de opdracht moeten zijn vastgesteld).

Korte analyse
Over het begrip aanbestedende dienst, en met name ook het criterium dat moet worden voorzien in behoeften van algemeen belang anders dan van industriële en commerciële aard, zijn reeds meerdere arresten verschenen. Dit arrest biedt weer iets meer helderheid en is in overeenstemming met de uitlegging die de Nederlandse regering er al aan gaf.

Met name de laatste hoofdvraag uit dit arrest is van belang, omdat het Hof duidelijk uitspreekt dat de wegingsfactoren voor de selectiecriteria in een niet-openbare procedure die vooraf zijn vastgesteld bekend moeten worden gemaakt aan gegadigden. Waarborgen als het deponeren bij een notaris worden niet geaccepteerd. Hoewel dit arrest specifiek betrekking heeft op wegingsfactoren bij selectiecriteria zou het Hof mogelijk dezelfde redenering kunnen volgen ten aanzien van wegingsfactoren bij gunningscriteria.

Eerste inventarisatie van de mogelijke effecten voor het beleid, wetgeving, rechtspraak of rechtspraktijk op nationaal of Europees niveau
Indien voor aankondiging van een opdracht wegingsfactoren voor de selectiecriteria zijn vastgesteld zullen deze expliciet en rechtstreeks aan gegadigden kenbaar moeten worden gemaakt. Het deponeren bij een notaris voldoet niet aan de transparantievereisten. Dit geldt mogelijk ook ten aanzien van gunningscriteria. De nieuwe aanbestedingsrichtlijn zal op dit punt explicieter zijn, maar hier inhoudelijk niet van verschillen.

Voorstel voor behandeling
De ICER zendt het arrest en dit fiche ter kennisneming aan alle ministers, de VNG en het IPO.