C-521/18 Pegaso et Sistemi di Sicurezza

Prejudiciële hofzaak

Zie bijlage voor de verwijzingsuitspraak, en klik hier voor het dossier van het Hof van Justitie (voor zover beschikbaar).

Termijnen: Motivering departement:    08 oktober 2018
Schriftelijke opmerkingen:                    24 november 2018

Trefwoorden: bevoegdheid; publiekrechtelijk; aanbesteding

Onderwerp:

-           Richtlijn 2014/23/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten;

-           Richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG;

-           Richtlijn 2014/25/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten en houdende intrekking van richtlijn 2004/17/EG;

-           Richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten;

-           Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten;

-           Beschikking 2008/383/EG van de Commissie van 30 april 2008 tot vrijstelling van express- en koeriersdiensten in Italië van de toepassing van richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten;


Feiten:

Poste Tutela heeft een aanbestedingsprocedure uitgeschreven die bekendgemaakt is in de G.U.R.I. (Italiaans Publicatieblad) voor het sluiten van raamovereenkomsten voor de verlening van portiers-, receptie- en toegangscontrolediensten in de vestigingen van Poste Italiane en andere vennootschappen van de groep, voor de duur van 24 maanden (verlengbaar met 12 maanden), voor een geraamd totaalbedrag van €25.253.242,-. Verzoeksters zijn in rechte opgekomen tegen de aanbesteding in kwestie. Aangezien bij een eerste onderzoek de grieven gegrond bleken te zijn, is de aanbestedingsprocedure opgeschort bij voorlopige voorziening van 20.10.2017. Verweersters (Poste Tutela en Poste Italiane) stellen dat de bestuursrechter onbevoegd is omdat de aanbesteding uitgeschreven is door een publiekrechtelijke onderneming in de zin van artikel 3(1)(d) van de wetboek overheidsopdrachten, voor diensten die buiten het bestek van de diensten van de bijzondere sectoren vallen. Gelet op haar rechtsaard zou de vennootschap slechts onderworpen zijn aan de regeling van de wetboek overheidsopdrachten wanneer zij in de bijzondere sectoren opereert, wat in casu niet het geval zou zijn. De verzoekende partij Pegaso bestrijdt deze argumenten en benadrukt daarbij dat Poste Italiane een publiekrechtelijke instelling is en dat deze rechtskwalificatie moet worden uitgebreid tot de dochteronderneming Poste Tutela.


Overweging:

Aan de verwijzende rechter is een vraag omtrent de rechterlijke bevoegdheid voorgelegd waarvan de beantwoording afhangt van de rechtsaard van de verwerende vennootschappen. Volgens de Corte di cassazione zijn Poste Italiane en Poste Tutela (die voor 100% eigendom is Poste Italiane) publieke ondernemingen die niet aan de regels van het wetboek overheidsopdrachten onderworpen zijn voor diensten die niet nauw samenhangen met de betrokken bijzondere sector. In het onderhavige geding moet de verwijzende rechter twee problemen behandelen: het eerste betreft het bindende karakter naar Italiaans procesrecht van de uitspraken van de Corte di cassazione Sezioni Unite inzake de rechterlijke bevoegdheid; het tweede betreft de mogelijke ontwikkeling van de rechtspraak van het Hof in het licht van de geleidelijke omvorming van bepaalde rechtsentiteiten die als publiekrechtelijke instellingen zijn opgericht, in echte ondernemingen die winst nastreven en verliezen dragen, en die hoofdzakelijk activiteiten verrichten die blootstaan aan concurrentie.


Prejudiciële vragen:

1. Moet de vennootschap Poste Italiane s.p.a., op basis van de hierboven geschetste kenmerken, gekwalificeerd worden als een ‚publiekrechtelijke instelling‘ in de zin van artikel 3, lid 1, onder d), van [decreto legislativo] nr. 50 van 2016 en van de desbetreffende richtlijnen van de Europese Unie (richtlijnen 2014/23/EU, 2014/24/EU en 2014/25/EU)?

2. Is die kwalificatie ook uit te breiden tot de 100 %-dochteronderneming Poste Tutela s.p.a., die overigens met Poste Italiane s.p.a. aan het fuseren is, wanneer rekening wordt gehouden met overweging 46 van richtlijn 2014/23/EU over de gecontroleerde rechtspersonen [zie ook in die zin arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (Vierde kamer) van 5 oktober 2017, [LitSpecMet] (C-567/15, EU:C:2017:736) - verplichting tot het uitschrijven van een aanbestedingsprocedure voor de dochterondernemingen van een overheidsdienst, en uitspraak nr. 6211 van de Consiglio di Stato, Zesde kamer, van 24 november 2011)?

3. Dienen genoemde vennootschappen, op grond van richtlijn 2014/25/EU, als aanbestedende instellingen, die ook volgens de regels van deel II van de Codice degli appalti geacht worden een publiekrechtelijke instelling te zijn, uitsluitend voor de gunning van opdrachten die verband houden met de in de bijzondere sectoren uitgevoerde activiteiten, aanbestedingsprocedures uit te schrijven, terwijl voor het sluiten van contracten die geen verband houden met genoemde sectoren, volledige onderhandelingsvrijheid bestaat - en uitsluitend de regels voor de privésector gelden - gelet op de in overweging 21 en artikel 16 van richtlijn 2014/23/EU voorgeschreven beginselen?

4. Blijven diezelfde vennootschappen, wanneer ze voldoen aan de eisen die gelden voor publiekrechtelijke instellingen, voor contracten die geen verband houden met activiteiten die eigen zijn aan de bijzondere sectoren, daarentegen onderworpen aan de algemene richtlijn 2014/24/EU (en dus aan de regels inzake procedures met een oproep tot mededinging), ook wanneer ze - vergeleken met het tijdstip van hun oprichting - geleidelijk aan in hoofdzaak bedrijfsmatige activiteiten zijn gaan uitvoeren en blootstaan aan concurrentie?

5. Kan voor bedrijven waar op gemengde basis zowel activiteiten die samenhangen met algemene dienstverlening worden verricht als activiteiten die daarbuiten vallen, het begrip functionaliteit, met betrekking tot een dienst die specifiek het algemeen belang dient, in elk geval buiten beschouwing worden gelaten voor contracten die betrekking hebben op zowel regulier als bijzonder onderhoud, schoonmaak, meubilair en de portiers- en bewakingsdiensten van de bedrijven zelf?

6. Moet ten slotte, wanneer kan worden ingestemd met het standpunt van Poste Italiane s.p.a., het op eigen initiatief en zonder wettelijke verplichting uitschrijven van een aanbestedingsprocedure - waarvoor niet alle in de Codice degli appalti geregelde waarborgen van transparantie en gelijke behandeling gelden - die op de voorgeschreven wijze zonder enige nadere toelichting bekendgemaakt is in de Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana en in het Publicatieblad van de Europese Unie, geacht worden in strijd te zijn met het algemeen aanvaarde beginsel van het gewettigd vertrouwen dat de deelnemers aan de aanbesteding mogen hebben?


Aangehaalde (recente) jurisprudentie: Interedil C-396/09; Puligienica Facility C-689/13; Cilfit 283/81; Global Starnet C-322/16; LitSpecMet C-567/15; Ing. Aigner C-393/06; Mannesmann C-44/96; Strabag en Kostmann C-462/03 en C-463/03.

Specifiek beleidsterrein: BZK; EZK; JenV