C-550/07 P Akzo Nobel Chemicals Ltd (de 'Cohen-advocaat'), arrest van 14 september 2010

Arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 14 september 2010 in zaak C 550/07 P, betreffende een hogere voorziening van Akzo Nobel Chemicals Ltd in het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen van 17 september 2007, Akzo Nobel Chemicals Ltd en Akcros Chemicals Ltd./Commissie (T 125/03 en T 253/03).

Betrokken departementen
V&J en EL&I

Sleutelwoorden
Advocaat in dienstbetrekking – bescherming van vertrouwelijkheid van communicatie – verificatiebevoegdheden van de Commissie - mededingingsrecht

Beleidsrelevantie
De uitspraak is van belang voor de reikwijdte van de bescherming van vertrouwelijkheid van communicatie van een advocaat in dienstbetrekking. Bij een verificatieonderzoek bij ondernemingen door de Europese Commissie als mededingingsautoriteit kunnen deze advocaten geen beroep doen op de bescherming van vertrouwelijkheid van communicatie. De reikwijdte van die bescherming wordt bepaald door de bevoegdheden van de Europese Commissie op grond van het Europese mededingingsrecht, en niet door nationaal recht.
De Nederlandse wetgeving, die in 1996 de advocaat in dienstbetrekking heeft geïntroduceerd (de  ‘Cohen-advocaat’) en wel deze bescherming van vertrouwelijkheid van communicatie biedt, geldt daarom niet in Europese mededingingsonderzoeken. Deze beperking van het recht op vertrouwelijkheid door het Hof voor een advocaat in dienstbetrekking heeft tot gevolg dat alleen de externe advocaat bij Europese mededingingsprocedures zijn cliënt volledige bescherming van communicatie kan bieden.

Samenvatting van feiten, redenering en dictum
In het kader van een mededingingsonderzoek hebben Commissieambtenaren, bijgestaan door de Britse mededingingsautoriteit, een verificatie verricht bij Akzo in het Verenigd Koninkrijk. Akzo’s vertegenwoordigers ten aanzien van een aantal stukken dat zij onder de bescherming van de vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en cliënten zouden vallen (legal professional privilege’ of ‚LPP’). De Commissie wees dit af en kreeg in eerste instantie gelijk van het Gerecht. Het Gerecht oordeelde dat deze bescherming niet van toepassing is op de advocaat in dienstbetrekking. Het Hof heeft nu die uitspraak bevestigd en het beroep van Akzo e.a. afgewezen.
In het arrest AM & S Europe/Commissie (C-155/79), had het Hof al geoordeeld dat de vertrouwelijkheid van de briefwisseling tussen een advocaat en zijn cliënt onderworpen is aan twee voorwaarden. Een daarvan is dat de briefwisseling afkomstig moet zijn van „onafhankelijke advocaten”, namelijk “die niet in dienstbetrekking zijn bij hun cliënt”. Het Hof bevestigt dat het vereiste van onafhankelijkheid daarom veronderstelt dat er geen enkele dienstbetrekking tussen de advocaat en zijn cliënt bestaat. Daardoor strekt de bescherming zich niet uit tot briefwisseling die binnen een onderneming of binnen een groep ondernemingen met de interne advocaten wordt gevoerd. Volgens het Hof kan de advocaat in dienstbetrekking namelijk niet van de door zijn werkgever vastgestelde commerciële strategie afwijken. Zowel door zijn economische afhankelijkheid als door de nauwe banden met zijn werkgever kan die advocaat bij zijn cliënt niet even onafhankelijk zijn als een externe advocaat. De in Nederland gestelde extra waarborgen t.b.v. de onafhankelijkheid van de advocaat in dienstbetrekking (het professioneel statuut), brengen daar volgens het Hof geen verandering in. Daardoor bevindt de advocaat in dienstbetrekking zich in een wezenlijk andere positie dan een externe advocaat. Ook bestaat er binnen de lidstaten geen overheersende tendens van gelijkstelling van de advocaat in dienstbetrekking met onafhankelijke advocaten.
Het argument dat door de ontwikkeling van het EU-mededingingsrecht de behoefte van ondernemingen aan advocaten in dienstbetrekking is toegenomen, ten behoeve van de zogenoemde compliance (i.e. het handelen van ondernemingen in overeenstemming met het mededingingsrecht) herziening van de rechtspraak over vertrouwelijkheid van communicatie zou rechtvaardigen, wijst het Hof van de hand. Het Hof overweegt in dat verband dat er geen aanwijzing is in de herziene EU-mededingingsregels waaruit blijkt dat de advocaat in dienstbetrekking bescherming van vertrouwelijkheid zou genieten. Uit de betreffende regelgeving (verordening 1/2003) valt volgens het Hof alleen een uitbreiding van bevoegdheden van de Commissie af te leiden.
Het Hof concludeert dat de beperking van de vertrouwelijkheid van communicatie voor een advocaat in dienstbetrekking dient te worden aanvaard en geen aantasting van de rechten van verdediging is. Ook is er geen sprake van rechtsonzekerheid die zou voortkomen uit het verschil tussen de bescherming van communicatie bij verificaties verricht door de Commissie ten opzichte van verificaties verricht door de NMa. Bij deze laatste kan die bescherming wel worden geboden. Ondernemingen zijn volgens het Hof goed in staat te bepalen wat hun rechten en plichten zijn ten opzichte van de bevoegde autoriteiten en het toepasselijk recht bij onderzoeken en inbeslagname van documenten.
Ook is er geen sprake van strijd met het beginsel van nationale procedurele autonomie. Het Hof overweegt daarbij dat een uniforme uitlegging van de reikwijdte van het beroepsgeheim van advocaten op EU-niveau onontbeerlijk is voor gelijke toepassing van het Europese mededingingsrecht. Zonder een uniforme toepassing zou daaraan afbreuk worden gedaan omdat de uitleg dan af zou hangen van de plaats waar de verificatie plaatsvindt. Bovendien zijn de mededingingsprocedures uit verordening nr. 1/2003, als deel van voor de werking van de Interne Markt noodzakelijke bepalingen, een exclusieve bevoegdheid van de EU.

Eerste inventarisatie van de mogelijke effecten voor het beleid en de rechtspraktijk op nationaal niveau
Sinds de invoering in 1996 van de advocaat in dienstbetrekking in Nederland kunnen ook advocaten die in dienst zijn bij andere organisaties dan advocatenkantoren op het tableau worden ingeschreven. Naast deze inschrijving, waardoor zij aan de beroepsregels en tuchtrecht onderworpen zijn, dient de advocaat in dienstbetrekking aan een aantal aanvullende voorwaarden te voldoen om werkzaamheden te kunnen verrichten als advocaat. Deze aanvullende voorwaarden zijn geregeld in de Verordening op de praktijkuitoefening in dienstbetrekking. De advocaat in dienstbetrekking en diens werkgever dienen een professioneel statuut te ondertekenen, dat de advocaat onder meer in staat moet stellen zijn verplichtingen als advocaat na te komen en om in onafhankelijkheid werkzaam te kunnen zijn. Op dit moment zijn in Nederland ca. 400 advocaten in dienstbetrekking werkzaam, onder meer bij enkele ministeries.
Bij verificaties verricht door de Europese Commissie kan een onderneming bij de inbeslagname van zakelijke bescheiden die zijn uitgewisseld tussen een Nederlandse advocaat in dienstbetrekking en zijn cliënt/werkgever, als gevolg van deze uitspraak geen beroep doen op de bescherming van vertrouwelijkheid. Bij een verificatie verricht door de NMa kan de onderneming zich wel op deze vertrouwelijkheid beroepen.
De gevolgen van de uitspraak lijken in eerste instantie dus beperkt tot Europeesrechtelijke mededingingszaken. Buiten verificatieonderzoeken verricht door de Europese Commissie blijft het beroepsgeheim onaangetast voor de advocaat in dienstbetrekking. Op dit moment lijkt de uitspraak niet te nopen tot aanpassing van wetgeving in formele zin. De figuur van advocaat in dienstbetrekking is immers alleen vastgelegd in regelgeving van de Nederlandse orde van advocaten (Verordening op de praktijkuitoefening in dienstbetrekking). Ook de geheimhoudingsplicht van advocaten vloeit op dit moment voort uit beroepsregels voor de advocatuur (regel 6 van de Gedragsregels 1992) en kent geen grondslag in de Advocatenwet. Indien in de toekomst wel besloten wordt om de geheimhoudingsplicht in de Advocatenwet vast te leggen, dienen daarbij tevens de consequenties van deze uitspraak van het Hof te worden betrokken.

Voorstel voor behandeling
De ICER zendt dit fiche en het bijbehorende arrest ter kennisname aan de ministers van Justitie en Economische Zaken. Er zal een vervolgfiche worden opgesteld om de gevolgen van het arrest voor de Nederlandse advocaat in dienstbetrekking nader te analyseren.