C-563/17 Associação Peço a Palavra e.a.

Signaleringsfiche

Arrest van het Hof van 27 februari 2019 in de zaak C-563/17 Associação Peço a Palavra e.a.

Betrokken departementen

EZK en I&W

Sleutelwoorden

Vrijheid van vestiging –Luchtvaartmaatschappij – Herprivatisering – Verkoop van maximaal 61 % van het aandelenkapitaal – Voorwaarden – Verplichting tot behoud van het hoofdkantoor en van de feitelijke leiding in een lidstaat – Openbaredienstverplichtingen – Verplichting tot behoud en verdere ontwikkeling van de bestaande nationale hub.

Beleidsrelevantie

Deze uitspraak verduidelijkt wanneer sprake is van vrijheid van vestiging en wat gerechtvaardigde beperkingen daarvan kunnen zijn. Het Hof bevestigt dat bij de verkoop van een meerderheidsaandeel de beoordeling moet plaatsvinden onder de vrijheid van vestiging (49 VWEU) en niet onder vrij verkeer van kapitaal (56 VWEU). Dit is relevant voor het wetsvoorstel over de wettelijke bedenktijd (Wetsvoorstel Bedenktijd voor het bestuur van beursgenoteerde ondernemingen), dat van de vrijheid van vestiging uit gaat. Beperking van vrijheid van vestiging kan gerechtvaardigd worden op grond van een dwingende reden van algemeen belang. De verplichting van een vestiging in een bepaalde lidstaat is onder omstandigheden toegestaan als dit nodig is om de effectieve tenuitvoerlegging van een dienst van algemeen economisch belang veilig te stellen of als het nodig is voor het behoud van landingsrechten. Het beschermen van de hub-functie kan echter dergelijke vestigingseisen niet rechtvaardigen. De betekenis van dit arrest ligt vooral in de reikwijdte van gerechtvaardigde beperkingen van vrijheid van vestiging. Het is een bevestiging ten aanzien van de keuzes die door Nederland zijn gemaakt in de dossiers wettelijke bedenktijd, Schiphol/KLM en de Postwet.

Samenvatting

De zaak betreft de herprivatisering van Transportes Aéreos Portugueses (TAP), de national carrier van Portugal. Voor de verkoop van de (meerderheids-) aandelen waren door de Portugese regering een aantal selectiecriteria opgesteld waar kopers aan moeten voldoen, waaronder de eis om het hoofdkantoor en de feitelijke leiding te behouden in Portugal, en het behoud en de ontwikkeling van de nationale hub.
 

Ter rechtvaardiging van de selectiecriteria, waaronder het behoud van het hoofdkantoor en de feitelijke leiding in Portugal, was het arrest Yellow Cab (C-338/09, 22 december 2010) aangedragen. Hieruit volgt dat het verplichten van een vestiging in een bepaalde lidstaat is toegestaan zolang de partij hier pas aan hoeft te voldoen na het verkrijgen van de vergunning of aanbesteding. Het Hof bevestigt het Yellow Cab arrest, maar stelt dat er een wezenlijk verschil is met de onderhavige zaak. De onderhavige zaak heeft betrekking op de omstandigheid dat het hoofdkantoor en de feitelijke leiding van het TAP-concern behouden blijven in Portugal. Het betreft dus de hoofdvestiging van de ondernemingen die deel uitmaken van dat concern. Die in de tijd onbegrensde verplichting houdt niet in dat een nieuwe, nevenvestiging wordt opgericht, maar dat de hoofdvestiging van die ondernemingen in de betrokken lidstaat behouden blijft. Om deze reden kunnen volgens het Hof de selectiecriteria niet gerechtvaardigd worden op grond van het Yellow Cab arrest.

De vraag hierna is of de beperkingen gerechtvaardigd kunnen worden uit hoofde van een dwingende reden van algemeen belang. Het Hof merkt eerst op dat het eisen van een hoofdvestiging vanwege effectief toezicht op de uitvoering van een openbaredienstverplichting niet is toegestaan. Er zijn immers minder beperkende maatregelen mogelijk, namelijk het verplichten van een nevenvestiging.

Bijzonder in de onderhavige zaak is echter dat het om luchtvaartverdragen met derde-landen gaat die nog een nationaliteitsvereiste bevatten, namelijk dat ze alleen gelden voor Portugese vliegmaatschappijen. Dit betekent dat de verplaatsing van het hoofdkantoor naar een andere lidstaat het verlies van de vergunning en de bijbehorende verkeersrechten met zich mee zou brengen. De dwingende reden van algemeen belang die relevant is voor de rechtvaardiging van de uit de biedingsvoorwaarden voortvloeiende beperkende maatregelen, de eis om het hoofdkantoor en de feitelijke leiding in Portugal te behouden, is dus het waarborgen van de dienst van algemeen belang waarmee ervoor wordt gezorgd dat er voldoende geregelde luchtverbindingen zijn naar en vanuit Portugeestalige derde landen waarmee Portugal bijzondere historische, culturele en sociale banden onderhoudt. Deze eis gaat bovendien niet verder dan wat er gelet op die dwingende reden van algemeen belang nodig is, aangezien de verplaatsing van de hoofdvestiging van TAP naar ergens buiten Portugal het verlies van de vergunning en de bijbehorende verkeersrechten met zich mee zou brengen. De evenredigheid van de eis wordt ook bevestigd door de omstandigheid dat TAP nevenvestigingen, waaronder filialen of dochterondernemingen buiten Portugal, kan oprichten.

Ten aanzien van het selectiecriterium dat de nationale hub behouden en ontwikkeld moet worden, stelt het Hof dat niet is aangetoond dat het organisatiemodel van de luchtdiensten van de bestaande nationale hub behouden moet blijven om het doel te bereiken dat er luchtverbindingen zijn met de betrokken Portugeestalige derde landen. Het lijkt niet bij voorbaat uitgesloten dat dit doel ook kan worden bereikt met een ander organisatiemodel. Hieruit volgt dat de eis dat ervoor wordt gezorgd dat de bestaande nationale hub behouden blijft en verder wordt ontwikkeld, verder gaat dan nodig is om het beoogde doel te bereiken, namelijk het onderhouden van banden met die derde landen.

Eerste inventarisatie van de mogelijke effecten

Dit arrest werd gewezen op de dag dat Nederland bekend maakte een belang in de Air France-KLM Holding te hebben genomen. Uit dit arrest blijkt dat vestigingsvereisten in contracten of regelgeving niet kunnen verzekeren dat de mainportfunctie van Schiphol behouden blijft. Dit maakt dat het Nederlandse aandelenbelang in Air France-KLM een goede manier is om via een andere weg de mainportfunctie van Schiphol in de toekomst te kunnen waarborgen (‘mainport’ Schiphol bestaat uit de hub, i.e. het vliegverkeersknooppunt en het grootstedelijk gebied daaromheen. Zonder het behoud van de hubfunctie is Schiphol als mainport ondenkbaar).
 

Het Hof acht het gerechtvaardigd om de nationaliteit van de nationale carrier te beschermen door de hoofdvestiging in het land te vereisen vanwege bestaande luchtvaartverdragen die nog een nationaliteitsvereiste bevatten. Dit is bijvoorbeeld ook het geval bij KLM.
 

In de voorgenomen wijziging van de Postwet om de universele postdienstverlening (UPD) te waarborgen is een vestigingseis opgenomen waarmee vereist wordt dat er een vestiging in Nederland is met voldoende kapitaal en materiële aanwezigheid. Uit het arrest volgt dat het verplichten van een hoofdvestiging niet mag, maar dat het verplichten van een vestiging met voldoende materiële aanwezigheid is toegestaan. Het Hof geeft ook aan dat het eisen van een hoofdvestiging vanwege effectief toezicht niet is toegestaan.

Voorstel voor behandeling

De ICER-H heeft het fiche vastgesteld en zendt dit fiche met het arrest ter kennisgeving aan de leden van het IOWJZ. Indien nodig kan het fiche ter kennisneming aan hun Ministers worden doorgeleid. Een vervolgfiche is niet noodzakelijk.