C-66/22 Infraestruturas de Portugal et Futrifer Industrias Ferroviarias
Prejudiciële hofzaak
Zie bijlage voor de verwijzingsuitspraak, en klik hier voor het dossier van het Hof van Justitie (voor zover beschikbaar). Termijnen: Motivering departement: 12 april 2022 Schriftelijke opmerkingen: 29 mei 2022
Trefwoorden : aanbesteding, overheidsopdrachten, mededingingsautoriteit
Onderwerp :
Richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG
Feiten:
Toscca - Equipamentos em Madeira, Lda. (Toscca) heeft bij de administratieve en fiscale rechtbank te Viseu, Portugal (TAF) precontractueel administratief beroep ingesteld tegen Infraestruturas de Portugal waarin zij Futrifer, Indústrias Ferroviárias, SA (Futrifer), als belanghebbende partij heeft aangewezen. Voornoemd beroep is ingesteld nadat aan Futrifer een opdracht was gegund voor de aankoop van gecreosoteerde grenen palen en dwarsliggers voor een basisprijs van 2 979 200 EUR. Toscca vordert nietigverklaring van de handeling waarbij werd gekozen voor de offerte van Futrifer, uitsluiting van die offerte en gunning van de opdracht aan Toscca. Tot staving van haar vordering beroept Toscca zich met name op het feit dat de mededingingsautoriteit (ADC) in een eerdere inbreukprocedure aan Futrifer een geldboete had opgelegd wegens schending van het mededingingsrecht in het kader van in 2014 en 2015 georganiseerde aanbestedingsprocedures. De TAF verklaarde het beroep in zijn geheel niet-ontvankelijk op grond dat de ernstige aanwijzingen van verstoring van de mededinging zich dienen voor te doen in de betrokken aanbestedingsprocedure, en niet in een eerdere procedure.
Overweging:
Uit overweging 101 van de richtlijn blijkt duidelijk dat de aanbestedende diensten een autonoom besluit moeten kunnen nemen tot uitsluiting van ondernemers die onbetrouwbaar zijn gebleken omdat zij de mededingingsregels hebben geschonden. In deze mogelijkheid lijkt niet uitdrukkelijk te zijn voorzien in de wetboek overheidsopdrachten (CCP), aangezien het alleen is toegestaan een inschrijver uit te sluiten op grond van onbetrouwbaarheid wegens een inbreuk op het mededingingsrecht buiten de betrokken procedure om, indien de ADC uitdrukkelijk de bijkomende sanctie van een verbod om deel te nemen aan procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten heeft opgelegd, en het ook aan de ADC is om de duur van een dergelijke uitsluiting vast te stellen. De vraag is dus welk orgaan verantwoordelijk is voor de beoordeling van de betrouwbaarheid, maar ook wat de aard van de te verrichten beoordeling van de betrouwbaarheid is, aangezien de redenen die ten grondslag liggen aan de toepassing van een generieke accessoire maatregel van een algemeen verbod om deel te nemen aan aanbestedingsprocedures, niet van dezelfde aard zijn als die welke opgesloten liggen in de door een aanbestedende dienst te verrichten beoordeling met betrekking tot een specifieke procedure. De schending van de mededingingsregels buiten het kader van de betrokken aanbestedingsprocedure vormt thans volgens het Unierecht een essentieel onderdeel van de beoordeling van de betrouwbaarheid van de inschrijver, die de aanbestedende dienst verplicht is zelf te verrichten in de procedure, en wel op voldoende gemotiveerde wijze. Volgens de verwijzende rechter voorziet de Portugese wetgeving daar echter niet in. Dit is zowel het geval wanneer zij de beoordeling van de gevolgen die een schending van de mededingingsregels in het kader van toekomstige aanbestedingsprocedures kan hebben, uitsluitend aan de ADC overlaat, als wanneer zij dit orgaan de uitsluitende bevoegdheid verleent om te beoordelen onder welke voorwaarden de genomen corrigerende maatregelen passend moeten zijn, zodat de aanbestedende dienst geen beoordeling dienaangaande kan verrichten in het kader van de concrete procedure waarin deze vraag rijst.
Prejudiciële vragen:
I. Is de uitsluitingsgrond van artikel 57, lid 4, onder d), van richtlijn 2014/24/EU een aangelegenheid die is voorbehouden aan de beslissingsbevoegdheid van de aanbestedende dienst?
II. Kan de nationale wetgever het door de aanbestedende dienst krachtens artikel 57, lid 4, onder d), van richtlijn 2014/24/EU te nemen besluit volledig vervangen door een generiek besluit (met de gevolgen van een besluit) van de ADC tot oplegging van een bijkomende sanctie bestaande in een verbod om gedurende een bepaalde periode deel te nemen aan aanbestedingsprocedures, dat wordt genomen in het kader van de oplegging van een geldboete wegens inbreuk op de mededingingsregels?
III. Moet het besluit van de aanbestedende dienst over de ,,betrouwbaarheid” van de ondernemer met het oog op de naleving (of niet-naleving) van de mededingingsregels buiten de concrete aanbestedingsprocedure, aldus worden begrepen dat het een gemotiveerde beoordeling vereist van de relatieve geschiktheid van deze ondernemer, hetgeen een specifieke uitdrukking vormt van het recht op behoorlijk bestuur in de zin van artikel 41, lid 2, onder c), van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie?
IV. Is de in het Portugese recht in artikel 55, lid 1, onder f), CCP, gekozen oplossing, die de uitsluiting van een ondernemer van een aanbestedingsprocedure op grond van een inbreuk op de mededingingsregels gepleegd buiten de specifieke aanbestedingsprocedure, afhankelijk stelt van een besluit van de ADC met betrekking tot de oplegging van een bijkomende sanctie bestaande in een verbod
om deel te nemen aan aanbestedingsprocedures − een procedure waarin het de ADC zelf is die in dat kader beoordeelt of de genomen corrigerende maatregelen passend zijn − in overeenstemming met het Unierecht en, in het bijzonder, met artikel 57, lid 4, onder d), van richtlijn 2014/24/EU?
V. Is de in het Portugese recht gekozen oplossing van artikel 70, lid 2, onder g), CCP, die de mogelijkheid om een inschrijving uit te sluiten op grond van ernstige aanwijzingen voor handelingen, afspraken, praktijken of informatie die de mededingingsregels kunnen vervalsen, beperkt tot de specifieke aanbestedingsprocedure waarin deze praktijken zijn vastgesteld, eveneens in overeenstemming met het Unierecht en in het bijzonder met artikel 57, lid 4, onder d), van richtlijn 2014/24/EU?
Aangehaalde (recente) jurisprudentie: Generali-Providencia Biztosító Zrt (C-470/13), (C-226/04 en C-228/04), Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici (C-358/12), (C-41/18), Connexxion Taxi Services (C-171/15), Commissie/Oostenrijk (C-187/16),
Specifiek beleidsterrein: EZK, BZK
