C-76/16 INGSTEEL et Metrostav

Prejudiciële hofzaak 

Termijnen: Motivering departement:   05 juli 2016
Concept schriftelijke opmerkingen:       21 juli 2016
Schriftelijke opmerkingen:                   21 augustus 2016

Trefwoorden: overheidsopdrachten; beroepsprocedures;

Onderwerp: - Handvest grondrechten artikel 47 (voorziening in rechte);

- richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken;

- richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten.

Verzoekster is een consortium van bedrijven (Ingsteel = SLW en Metrostav = TSJ). Zij schrijft in op een opdracht van de SLW voetbalbond (aanbestedende dienst en interveniënte) voor de ‘herbouw, modernisering en bouw van voetbalstadions’, gepubliceerd zowel in SLW als in het PbEU (16-11-2013). Verzoekster wordt door de voetbalbond uitgesloten van de opdracht omdat zij niet aan de deelnamevoorwaarden zou voldoen. Het gaat om de financiële voorwaarden; vereist is een bankattest waarmee de bank zich verbindt dat de inschrijver in staat zal zijn om een financiële garantie te verstrekken van minimaal 3 miljoen EUR (de geschatte waarde van de opdracht). Het afgegeven attest wordt echter door de aanbestedende dienst geweigerd. De Toezichthouder (verweerster) bevestigt de wettigheid van die weigering. De SLW banken hebben verklaard dat een bindende verbintenis om te lenen enkel mogelijk is wanneer de krediettransactie is goedgekeurd en alle door de bank opgelegde vereisten voor de lening zijn nagekomen. Verzoekster gaat in beroep tegen het besluit.

De verwijzende hoogste SLW rechter onderstreept dat het geding de beoordeling betreft van de wettelijkheid van het besluit tot uitsluiting van een inschrijver die op het moment van de feiten beschikte over een verbintenis om te lenen van de bank voor een bedrag van meer dan 5 miljoen EUR. Hij vraagt zich af of het besluit verenigbaar is met artikel 47 van RL 2014/18 (aantonen draagkracht) nu verzoekster referenties heeft medegedeeld en een attest heeft overgelegd. Naar aanleiding van verzoeksters klacht over de argumenten van verweerster vraagt de verwijzende rechter om nadere uitleg van artikel 47 van RL 2004/18 gezien de gedraging van de bank bij (het stellen van voorwaarden voor het sluiten van) de leningovereenkomst.

De aanbestedingsprocedure is op 03-08-2014 afgerond, de vier opdrachten zijn verdeeld en al aan de gang of bijna afgerond. Er kan van worden uitgegaan dat aan de gunningen niets meer kan worden gewijzigd. De verwijzende rechter vraagt zich dan ook af, aangezien het voorwerp van de zaak is ‘verdwenen’, of in casu sprake is van een voldoende voorziening in rechte (handvest artikel 47). Hij legt de volgende vragen voor aan het HvJEU:

1. Handelt een nationale autoriteit in overeenstemming met het doel van artikel 47, met name leden 1, onder a), en 4, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, wanneer zij vaststelt dat een inschrijver voor een opdracht waarvan de waarde op 3 miljoen EUR wordt geschat, niet aan het selectiecriterium inzake de economische en financiële draagkracht voldoet, terwijl de verklaring op eer die hij heeft afgeleverd en de verklaring die hij van zijn bank heeft gekregen, bevestigen dat hij in staat is om krachtens een banklening die niet voor een bepaald doel is bestemd, bedragen op te nemen tot een limiet die hoger is dan de waarde van de opdracht?

2. Is de gedraging van een bank op de markt van bankdiensten van een lidstaat die in het kader van een bindende toezegging om te lenen, de ter beschikkingstelling van de gevraagde middelen onderwerpt aan voorwaarden voor het toekennen van een lening die niet specifiek in de leningovereenkomst zijn bepaald op het moment van de aanbestedingsprocedure, een gegronde reden in de zin van artikel 47, lid 5, van richtlijn 2004/18 waardoor de inschrijver niet in staat is de door de aanbestedende dienst gevraagde referenties over te leggen, zodat de inschrijver zijn economische en financiële draagkracht kan aantonen met een verklaring op eer die bevestigt dat de kredietrelatie tussen de inschrijver en de bank volstaat?

3. Wordt de nationale rechter geconfronteerd met een objectief beletsel dat hem verhindert te voldoen aan artikel 47, eerste en tweede alinea, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, gelezen in samenhang met artikel 1, lid 1, en artikel 2, leden 3, 6, 7 en 8, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, indien hij zich moet uitspreken over een beroep van een door een besluit van de bestuursautoriteit inzake overheidsopdrachten uitgesloten inschrijver, wanneer de uitvoering van de verschillende opdrachten door de gekozen inschrijver bijna is voltooid?

Specifiek beleidsterrein: EZ