C-771/19 NAMA e.a.
Prejudiciële hofzaak
Zie bijlage voor de verwijzingsuitspraak, en klik hier voor het dossier van het Hof van Justitie (voor zover beschikbaar). Termijnen: Motivering departement: 25 december 2019 Schriftelijke opmerkingen: 11 februari 2020
Trefwoorden : aanbestedingen; uitsluiting; grieven; beroep;
Onderwerp :
• Richtlijn 92/13/EEG van de Raad van 25 februari 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de communautaire voorschriften inzake de procedures voor het plaatsen van opdrachten door diensten die werkzaam zijn in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie;
Feiten:
ATTIKO METRO kondigde een internationale elektronische aanbesteding aan, met als criterium voor de gunning: ‘de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de prijs-kwaliteitsverhouding’. Volgens de aankondiging bestaat de procedure uit twee fases: tijdens de eerste fase worden de documenten voor deelname en de technische offertes van de inschrijvers onderzocht, en worden de inschrijvers uitgesloten als (beoordeling 1) die niet aan de voorwaarden en vereisten voor deelname voldoen, of (beoordeling 2) die zijn afgewezen op grond van de technische beoordeling van hun technische offertes. Na de controle van deze onderdelen en de definitieve vaststelling van de score, stelt de beoordelingscommissie het beoordelingsrapport voor de eerste fase vast. De inschrijvers die voldoen aan de vereisten van de eerste fase nemen deel aan de tweede fase, de procedure van de financiële offertes.
Aan deze aanbestedingsprocedure namen vier consortia deel, waaronder NAMA SYMVOULOI en SALFO & SYNERGATES. Na het onderzoek van de documenten voor deelname werd vastgesteld dat het consortium ADT OMEGA SYMVOULOI niet aan de voorwaarden van de aankondiging voldeed (beoordeling 1). In het eerste stadium van de beoordeling van de technische offertes heeft de beoordelingscommissie aanbevolen de offertes van NAMA SYMVOULOI en van het consortium AECOM ltd, af te wijzen (beoordeling 2). Bij een besluit van de raad van bestuur van ATTIKO METRO werden de aanbevelingen van de beoordelingscommissie overgenomen. Ten aanzien van NAMA SYMVOULOI, oordeelde ATTIKO METRO dat de medewerkers van deze groep niet over de volgens de aankondiging vereiste ervaring beschikten. In hetzelfde besluit werd de deelname van SALFO & SYNERGATES aan de tweede fase van de procedure goedgekeurd. Tegen dit besluit stelde NAMA SYMVOULOI een administratief beroep in bij de AEPP (orgaan voor de behandelingen van administratieve beroepen) met grieven die zowel de afwijzing van haar eigen technische offerte en de uitsluiting van de aanbestedingsprocedure betroffen. Daarnaast zagen de grieven op de aanvaarding van de technische offerte van SALFO & SYNERGATES . Bij beslissing verklaarde de AEPP dit beroep slechts gegrond voor zover het betrekking had op de ervaring van één van de medewerkers van het consortium. Voor het overige wees de AEPP het beroep af. Vervolgens stelde verzoekster het onderhavige schorsingsverzoek in bij de commissie schorsingen van het verwijzende gerecht (Symvoulio tis Epikrateias)
Overweging:
De verwijzende rechter heeft twijfels met betrekking tot de verenigbaarheid van de nationale en Europese rechtspraak op dergelijke gevallen. Met zijn eerste vraag wil de verwijzende rechter weten of het Unierecht zich verzet tegen bestaande nationale rechtspraak op grond waarvan een uitgesloten inschrijver, nadat de bevoegde rechter zijn schorsingsverzoek heeft afgewezen, zijn legitiem belang om hetzelfde schorsingsverzoek tegen de andere inschrijver in te dienen enkel behoudt om aan te voeren dat deze is toegelaten in strijd met het beginsel van gelijke behandeling. Als deze vraag bevestigend wordt beantwoord wil de verwijzende rechter weten of de uitgesloten inschrijver dan elke grief mag aanvoeren. Met zijn tweede vraag wil de verwijzende rechter weten of het arrest Bietergemeinscaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (C-355/15) van belang is voor de beantwoording van deze vragen. Met zijn derde vraag wil de verwijzende rechter weten of het voor de beantwoording van de eerste vraag ook van belang is dat geen nieuwe aanbestedingsprocedure kan worden uitgeschreven.
Prejudiciële vragen:
1) A) Moeten artikel 1, lid 3, artikel 2, lid 1, onder a) en b), en artikel 2 bis, lid 2, van richtlijn 92/13/EEG van de Raad van 25 februari 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de communautaire voorschriften inzake de procedures voor het plaatsen van opdrachten door diensten die werkzaam zijn in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie ( PB 1992, L 76), in het licht van de arresten Fastweb (C-100/12), PFE (C-689/13), Archus en Gama (C-131/16) en Lombardi (C-333/18), aldus worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een bestaande nationale rechtspraak op grond waarvan, wanneer in een stadium voorafgaand aan het eindstadium van de aanbesteding van een opdracht (zoals dat van de technische beoordeling) bij besluit van de aanbestedende dienst een inschrijver wordt uitgesloten en een andere belanghebbende (concurrent), wordt toegelaten, de uitgesloten inschrijver, nadat de bevoegde rechter zijn schorsingsverzoek – voor zover dat zijn uitsluiting betrof – heeft afgewezen, zijn legitiem belang om hetzelfde schorsingsverzoek tegen de andere inschrijver in te dienen enkel behoudt om aan te voeren dat deze is toegelaten in strijd met het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers?
B) Indien het antwoord op de vorige vraag bevestigend luidt, moeten voornoemde bepalingen dan aldus worden uitgelegd dat genoemde uitgesloten inschrijver in zijn schorsingsverzoek elke grief tegen de deelname van zijn concurrent aan de aanbestedingsprocedure kan aanvoeren, ook die betreffende andere onregelmatigheden van diens inschrijving dan de onregelmatigheden op grond waarvan zijn eigen offerte werd afgewezen, opdat allereerst de voortzetting van de procedure en de gunning van de opdracht aan de concurrent bij een in een volgend stadium van de procedure te nemen besluit wordt opgeschort en vervolgens de concurrent, in geval van toewijzing van het principale beroep (tot nietigverklaring), wordt uitgesloten, de gunning van de opdracht ongedaan wordt gemaakt, en slechts de mogelijkheid resteert dat een nieuwe aanbestedingsprocedure wordt uitgeschreven, waaraan de uitgesloten verzoeker deelneemt?
2) Is het, mede gelet op het arrest Bietergemeinscaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (C-355/15), voor de beantwoording van de vorige vraag van belang dat een voorlopige (of een definitieve) rechterlijke bescherming slechts kan worden verleend op voorwaarde dat de onafhankelijke nationale instantie voor administratieve beroepen een rechtsmiddel heeft verworpen?
3) Is voor de beantwoording van de eerste vraag de vaststelling van belang dat, in geval van gegrondverklaring van de grieven van de uitgesloten inschrijver tegen de deelneming van de concurrent in de aanbestedingsprocedure, a) geen nieuwe aanbestedingsprocedure kan worden uitgeschreven, of b) de reden op grond waarvan de verzoeker werd uitgesloten diens deelname aan een eventuele nieuwe aanbesteding onmogelijk maakt?
Aangehaalde (recente) jurisprudentie: Fastweb (C-100/12); PFE (C-689/13); Bietergemeinshcaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (C-355/15); Archus en Gama (C-131/16); Lombardi (C-333/18);
Specifiek beleidsterrein: EZK; BZK;
