Commissie publiceert mededeling over tegengaan van collusie bij overheidsopdrachten

Contentverzamelaar

Commissie publiceert mededeling over tegengaan van collusie bij overheidsopdrachten
De Europese Commissie heeft richtsnoeren gepubliceerd over hoe de manipulatie van aanbestedingsprocedures kan worden bestreden. De richtsnoeren geven aanbestedende diensten onder meer achtergrondinformatie en handvatten bij de toepassing van de facultatieve uitsluitingsgronden in de EU-aanbestedingsrichtlijnen in het geval van manipulatieve inschrijvingen of bij aanwijzingen van collusie.

Achtergrond
De Europese aanbestedingsregels zijn mede tot stand gekomen om een efficiënte, transparante, verantwoorde en eerlijke besteding van overheidsmiddelen te bewerkstelligen en om openbare diensten tegen een zo hoog mogelijke kwaliteit aan te kunnen bieden aan het publiek op een wijze dat burgers ook vertrouwen blijven houden in overheidsinstellingen.

De term collusie bij overheidsopdrachten (ook wel “manipulatie van aanbestedingsprocedures” genoemd) ziet op onwettige afspraken die tussen ondernemers worden gemaakt, met het doel de concurrentie bij gunningsprocedures te verstoren. Dergelijke afspraken tussen ondernemers kunnen verschillende vormen aannemen, zoals het vooraf bepalen van de inhoud van hun inschrijvingen (bijvoorbeeld prijs) om de uitkomst van de procedure te beïnvloeden, door af te zien van het indienen van een inschrijving of door het verdelen van de markt op basis van geografie, aanbestedende dienst of voorwerp van de aanbesteding. Dergelijke praktijken beogen om een vooraf bepaalde inschrijver in staat te stellen een opdracht in de wacht te slepen en tegelijkertijd de indruk te wekken dat de procedure echt concurrerend is.

Collusie kan  de voordelen van een eerlijke, doorzichtige, concurrentiegerichte en investeringsgeoriënteerde aanbestedingsmarkt ondermijnen en de markttoegang van ondernemingen en keuze voor overheidsinkopers beperken. Ondernemers kunnen worden ontmoedigd om deel te nemen aan gunningsprocedures of om in overheidsprojecten te investeren. Dit heeft een schadelijk effect op ondernemingen die bedrijfsactiviteiten willen of moeten ontwikkelen, met name de kleine en middelgrote ondernemingen. Ook is het schadelijk voor ondernemingen die innovatieve oplossingen willen en kunnen ontwikkelen voor de overheid. Collusie wordt al lang beschouwd en behandeld als een belangrijke risicofactor voor efficiënte overheidsuitgaven.

Collusie is een terugkerend fenomeen op de markten voor overheidsopdrachten, ook in belangrijke economische sectoren zoals de bouw, de IT of de gezondheidszorg. Over heel de wereld worden volgens de mededeling regelmatig gevallen van collusie vastgesteld, onderzocht en vervolgd, zowel administratief als strafrechtelijk.

In noodsituaties, zoals de COVID-19-pandemie, kan de dringende noodzaak voor de overheid om op korte termijn grote hoeveelheden goederen en diensten voor hun gezondheidsstelsel aan te schaffen, het risico van collusie vergroten. De nadelige gevolgen van collusie voor de overheidsfinanciën kunnen volgens de mededeling nog groter blijken in de nasleep van dergelijke noodsituaties. Bijvoorbeeld als het economisch herstel in hoge mate afhangt van een optimaal gebruik van de beschikbare overheidsmiddelen en van omvangrijke investeringen in kritieke economische sectoren. Buitensporige uitgaven leiden tot minder overheidsmiddelen voor het uitvoeren van de kerntaken van de staat, grotere begrotingstekorten en een acutere noodzaak aan staatsleningen. Dit heeft gevolgen voor de financiële stabiliteit en ondermijnt herstelinspanningen. Bovendien ondermijnt de aarzeling van ondernemingen om deel te nemen aan overheidsprojecten op collusieve markten, de inspanningen om particuliere investeringen aan te trekken.

In het EU-recht komt collusie tussen ondernemers expliciet aan de orde in artikel 101 van het EU-Werkingsverdrag , dat overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen verbiedt die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en die de handel tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden. Sinds de vaststelling van de meest recente EU-aanbestedingsrichtlijnen in 2014 is bovendien het bestaan van voldoende plausibele aanwijzingen van collusie een facultatieve grond geworden om een ondernemer uit te sluiten van een gunningsprocedure. Zie met name artikel 38, lid 7, onder e van de concessierichtlijn (2014/23), artikel 57, lid 4, onder d van de aanbestedingsrichtlijn voor de klassieke sectoren (2014/24) en artikel 80, lid 1 van de aanbestedingsrichtlijn voor de speciale sectoren (2014/25).

Tot de vaststelling van de herziene EU-aanbestedingsrichtlijnen in 2014 werden collusieve praktijken bij overheidsopdrachten op EU-niveau voornamelijk vanuit het oogpunt van het mededingingsrecht aangepakt op grond van artikel 101 EU-Werkingsverdrag . Inmiddels hebben zowel de Commissie als de nationale mededingingsautoriteiten (die bevoegd zijn om de artikelen 101 en  102 EU-Werkingsverdrag toe te passen) verschillende gevallen van collusie bij overheidsopdrachten behandeld. In de meeste EU-lidstaten hebben de nationale mededingingsautoriteiten specifieke richtsnoeren voor de bestrijding van collusie uitgevaardigd. Ook noemt de mededeling van de Commissie voorbeelden van in ander verband ontwikkelde, bruikbare richtsnoeren: de richtsnoeren die zijn uitgevaardigd door het International Competition Network, het OLAF (handboek Fraude bij overheidsopdrachten — een verzameling van rode vlaggen en beste praktijken) en vanuit de OESO en de Wereldbank.

De mededeling: richtsnoeren voor bestrijding van collusie

De mededeling van de Commissie zet uiteen welke instrumenten op EU-niveau momenteel al worden ingezet ter bestrijding van collusie, hoe lidstaten en aanbestedende diensten worden ondersteund bij die bestrijding en hoe de samenwerking tussen nationale aanbestedings- en mededingingsautoriteiten kan worden verbeterd.

De mededeling bevat een negental richtsnoeren voor aanbestedende diensten over de wijze van toepassing van de uitsluitingsgrond in verband met collusie volgens artikel 38 van richtlijn 2014/23, artikel 57 van richtlijn 2014/24 en artikel 80 van richtlijn 2014/25. Die richtsnoeren bevatten informatie over en handvatten voor:

  • De toepasselijke wettelijke bepalingen en uitvoering daarvan tot dusver;
  • Het toepassingsgebied van de uitsluitingsgrond in verband met collusie: afdekking van onderling afgestemde feitelijke gedragingen en wisselwerking met de uitsluitingsgrond in verband met ernstige beroepsfouten;
  • De bevoegdheid van aanbestedende diensten om de uitsluitingsgrond toe te passen: ruime beoordelingsmarge en grenzen aan hun beoordelingsvrijheid;
  • Het begrip “voldoende plausibele aanwijzingen”: feiten die als aanwijzingen kunnen worden beschouwd, wat “aanwijzingen” zijn in tegenstelling tot “bewijzen” en hoe moet worden omgegaan met clementieverzoekers;
  • Verbonden ondernemingen die aan dezelfde gunningsprocedure deelnemen: het recht van ondernemers die van collusie kunnen worden verdacht om hun onafhankelijkheid bij de inschrijving aan te tonen;
  • Gezamenlijke inschrijvingen en onderaanneming: een zorgvuldige, maar evenwichtige beoordeling door de aanbestedende dienst;
  • Door de ondernemers genomen “zelfreinigende” maatregelen in de zin van artikel 57, lid 6, van richtlijn 2014/24: het recht van de ondernemers om hun betrouwbaarheid aan te tonen en de noodzaak voor de aanbestedende diensten om een evenredige beoordeling te maken van de aangevoerde argumenten;
  • Het belang voor de aanbestedende diensten om de mededingings-autoriteit of andere betrokken centrale autoriteiten te informeren en/of om bijstand te verzoeken;
  • De vaststelling van de voorwaarden voor uitsluiting van een ondernemer overeenkomstig artikel 57, lid 7, van richtlijn 2014/24.

    Meer informatie:
  • ECER-dossier - Aanbestedingen