EU-Hof: aanbestedende dienst kan onder voorwaarden zich tot één ondernemer wenden na onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking met slechts één ongeschikte inschrijving
Nieuwsbericht | 24-06-2022
Het gaat om het arrest van het EU-Hof van 16 juni 2022 in de zaak C-376/21 in een zaak tussen de Bulgaarse viceminister van Regionale Ontwikkeling en Infrastructuur en de gemeente Razlog.
Achtergrond De Bulgaarse gemeente Razlog heeft steun uit Europese fondsen ontvangen voor de verbetering van de schoolinfrastructuur en van het onderwijs van het op haar grondgebied gelegen beroepslyceum voor landbouwmechanisatie. In dit verband heeft zij, als aanbestedende dienst, een aanbestedingsprocedure met openbare oproep tot mededinging georganiseerd voor de levering van technische middelen, uitrusting en meubilair ten behoeve van dat lyceum.
Deze opdracht bestond uit vier percelen. De enige ingediende inschrijving betrof perceel nr. 2, met als opschrift „Uitrusting voor de bewerking van metalen”. De aanbestedende dienst achtte deze inschrijving niet in overeenstemming met de voorwaarden van de opdracht, omdat de prijs meer dan het dubbele van de geraamde waarde bedroeg. De aanbestedende dienst heeft vervolgens vastgesteld dat deze procedure zonder resultaat was en heeft deze bij besluit van 1 november 2017 beëindigd op grond van artikel 110, lid 1, van de Bulgaarse wet inzake overheidsopdrachten.
Een maand later heeft de aanbestedende dienst krachtens artikel 79, lid 1 van deze wet een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking geopend, die betrekking had op de „levering van uitrusting voor de bewerking van metalen ten behoeve van het beroepslyceum voor landbouwmechanisatie van de stad Razlog”. De geraamde waarde van deze opdracht, waarin de oorspronkelijk voor dit perceel aangekondigde voorwaarden van de opdracht ongewijzigd waren overgenomen, bedroeg ongeveer 17 370 euro. De keuze voor deze wijze van aanbesteding was ingegeven door het ontbreken van een geschikte inschrijving voor dit perceel in het kader van de eerdere openbare procedure.
In het kader van deze onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking heeft de aanbestedende dienst slechts één ondernemer, te weten Dikar Konsult OOD, uitgenodigd om deel te nemen en hem bij een in december 2017 gesloten overeenkomst een opdracht ter waarde van ongeveer 17 365 euro exclusief btw gegund.
Deze onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking vormde het voorwerp van een melding bij de Bulgaarse minister. In deze melding werd de aanbestedende dienst verweten dat hij zonder enige rechtvaardiging de geselecteerde ondernemer had bevoordeeld en aldus de vrije mededinging had uitgeschakeld, in strijd met de beginselen van met name artikel 160 van het Financieel Reglement (EU-Verordening 2018/1046 tot vaststelling van de financiële regels van toepassing op de algemene begroting van de Unie) (hierna: Financieel Reglement).
In maart 2020 heeft de minister de aanbestedende dienst, in zijn hoedanigheid van begunstigde van Europese fondsen, in kennis gesteld van de ontvangen melding en van de inleiding van een procedure tot vaststelling van een financiële correctie.
De aanbestedende dienst betoogde dat hij overeenkomstig artikel 18, lid 7, van de Bulgaarse wet inzake overheidsopdrachten met een of meer specifieke personen kon onderhandelen. Bovendien is de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking onlosmakelijk verbonden met de daaraan voorafgaande openbare aanbestedingsprocedure, waaraan alle belanghebbenden hebben kunnen deelnemen. De indiening van één enkele inschrijving, waarvan het bedrag het dubbele van de geraamde waarde van de opdracht overschreed, toont aan dat er wegens de geringe waarde van de opdracht geen belangstelling was om aan deze procedure deel te nemen. De vruchteloze afronding van de openbare aanbestedingsprocedure rechtvaardigt aldus het besluit van de aanbestedende dienst om in de daaropvolgende onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking één enkele ondernemer uit te nodigen.
Bij besluit van 15 april 2020 heeft de minister jegens de aanbestedende dienst een financiële correctie vastgesteld ten belope van 10 procent van de uitgaven die in aanmerking kwamen voor financiering uit Europese fondsen en die betrekking hadden op de met Dikar Konsult gesloten overeenkomst. Na beroep van de aanbestedende dienst heeft de Bulgaarse bestuursrechter in eerste aanleg het besluit van 15 april 2020 nietig verklaard. Vervolgens stelt de minister cassatie in bij de hoogste bestuursrechter in Bulgarije. Deze hoogste bestuursrechter, de verwijzende rechter, schorst de behandeling van de zaak en stelt het EU- twee prejudiciële vragen.
EU-Hof Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter volgens het EU-Hof te vernemen of artikel 160, leden 1 en 2, van het Financieel Reglement en artikel 102, leden 1 en 2, van EU-verordening nr. 966/2012 tot vaststelling van de financiële regels van toepassing op de algemene begroting van de Unie zo moeten worden uitgelegd dat zij van toepassing zijn op de procedures voor het plaatsen van opdrachten die door aanbestedende diensten van de lidstaten worden georganiseerd, zelfs wanneer die opdrachten met middelen uit de Europese structuur- en investeringsfondsen worden gefinancierd.
Het EU-Hof antwoordt dat dit niet het geval is. In dit kader overweegt het EU-Hof dat u it artikel 174 van het Financieel Reglement duidelijk blijkt dat het begrip „aanbestedende dienst”, waarnaar artikel 2, punt 51, van dit reglement verwijst – net als artikel 117 van verordening nr. 966/2012 – slechts de instellingen van de Unie, de uitvoerende agentschappen en de organen van de Unie als bedoeld in de artikelen 70 en 71 van het Financieel Reglement omvat. Noch het Financieel Reglement, noch die verordening is van toepassing op procedures voor overheidsopdrachten die worden geplaatst door de aanbestedende diensten van de lidstaten.
De tweede vraag van de verwijzende rechter is of, indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, de in artikel 160, lid 1, van het Financieel Reglement en in artikel 102, lid 1, van verordening nr. 966/2012 verankerde beginselen van transparantie, evenredigheid, gelijke behandeling en non-discriminatie zo moeten worden uitgelegd dat deze bij de gunning van een overheidsopdracht door middel van een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking niet in de weg staan aan een volledige beperking van de mededinging, wanneer het voorwerp van de overheidsopdracht geen specifieke kenmerken heeft die objectief gezien ertoe nopen dat deze uitsluitend door de uitgenodigde ondernemer wordt uitgevoerd? Moeten met name artikel 160, leden 1 en 2, juncto artikel 164, lid 1, onder d), van het Financieel Reglement en artikel 102, leden 1 en 2, juncto artikel 104, lid 1, onder d), van verordening nr. 966/2012 zo worden uitgelegd dat deze niet in de weg staan aan een nationale regeling, volgens welke de aanbestedende dienst na de afronding van een aanbestedingsprocedure wegens de ongeschiktheid van de enige ingediende inschrijving, de mogelijkheid heeft om slechts één ondernemer uit te nodigen om deel te nemen aan een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking, wanneer het voorwerp van de overheidsopdracht geen specifieke kenmerken heeft die objectief gezien ertoe nopen dat deze uitsluitend door de uitgenodigde ondernemer wordt uitgevoerd?
Het EU-Hof merkt op dat de verwijzende rechter in zijn tweede vraag refereert aan de artikelen 160 en 164 van het Financieel Reglement en aan de artikelen 102 en 104 van verordening nr. 966/2012. Uit het antwoord op de eerste vraag volgt dat deze bepalingen in deze zaak niet van toepassing zijn. Het EU-Hof merkt op dat deze bepalingen, waarin de aanbestedingsbeginselen zijn neergelegd, echter hetzelfde voorwerp als artikel 18, lid 1, van richtlijn 2014/24 hebben, waaruit eveneens een verplichting voortvloeit om de fundamentele aanbestedingsbeginselen in acht te nemen. Hoewel de waarde van de aan de orde zijnde opdracht niet het drempelbedrag voor toepassing van richtlijn 2014/24 bereikt (209 000 euro voor overheidsopdrachten voor leveringen gegund door niet-centrale aanbestedende diensten, zoals de gemeente Razlog), zijn de bepalingen van richtlijn 2014/24 door het nationale recht rechtstreeks en onvoorwaardelijk toepasselijk verklaard op situaties die – zoals bij de aan de orde zijnde opdracht – normaal gezien buiten de werkingssfeer van die richtlijn vallen. Uit artikel 49, lid 2, van de Bulgaarse wet inzake de Europese structuur- en investeringsfondsen volgt volgens het EU-Hof immers dat de Bulgaarse wet inzake overheidsopdrachten, waarbij richtlijn 2014/24 getrouw in de Bulgaarse rechtsorde is omgezet, van toepassing is op alle procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten die door Europese structuur- en investeringsfondsen worden gesubsidieerd, ongeacht de waarde van de opdrachten.
Wanneer een nationale regeling zich voor haar oplossingen voor situaties waarop een Uniehandeling niet van toepassing is, rechtstreeks en onvoorwaardelijk conformeert aan de in die handeling gekozen oplossingen, heeft de Unie er volgens het EU-Hof stellig belang bij dat de overgenomen bepalingen van die handeling op eenvormige wijze worden uitgelegd.
Aangezien de tweede vraag betrekking heeft op een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking voor overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, moet volgens het EU-Hof bovendien worden opgemerkt dat artikel 32, lid 2, van richtlijn 2014/24, dat in de punten a) tot en met c) „elk van de [...] gevallen” opsomt waarin een dergelijke procedure kan worden gevolgd, relevant is voor het antwoord op deze tweede vraag. Deze opsomming is overigens limitatief, aangezien artikel 26, lid 6, van deze richtlijn preciseert dat de lidstaten toepassing van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking van een oproep tot mededinging niet toestaan in andere dan de in artikel 32 van die richtlijn bedoelde gevallen.
In die omstandigheden moet artikel 32, lid 2, onder a), van de richtlijn, gelezen in samenhang met artikel 18, lid 1, volgens het EU-Hof zo worden uitgelegd dat een aanbestedende dienst in het kader van een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking de mogelijkheid heeft om zich te wenden tot slechts één ondernemer wanneer in die procedure de oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht die waren vermeld in een eerdere openbare procedure die werd beëindigd wegens de ongeschiktheid van de enige ingediende inschrijving, zonder wezenlijke wijzigingen worden overgenomen, ook al vertoont het voorwerp van de betrokken opdracht objectief gezien geen specifieke kenmerken die rechtvaardigen dat de uitvoering ervan uitsluitend aan die ondernemer wordt toevertrouwd.
Volgens artikel 32, lid 2, onder a), eerste alinea, van richtlijn 2014/24 kan deze procedure met name worden gevolgd voor overheidsopdrachten voor leveringen indien in het kader van een openbare of niet-openbare procedure geen of geen geschikte inschrijvingen zijn ingediend, mits de oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht niet wezenlijk worden gewijzigd en de Commissie op haar verzoek een verslag wordt overgelegd. Uit de bewoordingen van deze bepaling blijkt volgens het EU-Hof dus duidelijk dat een aanbestedende dienst gebruik kan maken van een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking wanneer aan drie cumulatieve voorwaarden is voldaan (1. Geen geschikte inschrijving ontvangen in een eerdere (niet) openbare aanbestedingsprocedure die daarom is beëindigd, 2. Oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht niet wezenlijk gewijzigd in opvolgende onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking, en 3. Aanbestedende dienst overlegt de Commissie desgevraagd een verslag).
Het EU-Hof antwoordt op de tweede vraag dat artikel 32, lid 2, onder a), van de richtlijn, gelezen in samenhang met artikel 18, lid 1, zo moet worden uitgelegd dat een aanbestedende dienst in het kader van een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking de mogelijkheid heeft om zich te wenden tot slechts één ondernemer wanneer in die procedure de oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht die waren vermeld in een eerdere openbare procedure die werd beëindigd wegens de ongeschiktheid van de enige ingediende inschrijving, zonder wezenlijke wijzigingen worden overgenomen, ook al vertoont het voorwerp van de betrokken opdracht objectief gezien geen specifieke kenmerken die rechtvaardigen dat de uitvoering ervan uitsluitend aan die ondernemer wordt toevertrouwd.
Meer informatie: ECER-dossier : Aanbestedingen ECER-dossier : Begroting
