EU-Hof: beroepsinstantie in eerste aanleg tegen gunningsbesluiten in de zin van rechtsbeschermingsrichtlijn hoeft geen rechterlijke instantie te zijn

Het gaat om de uitspraak van het EU-Hof van 18 januari 2024 in zaak C-303/22 (CROSS Zlín ).

Achtergrond
In september 2019 heeft de Tsjechische stad Brno een aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de gunning van een overheidsopdracht voor de uitbreiding van de functies van de verkeerslichtencentrale van die stad. De geraamde waarde van deze overheidsopdracht bedroeg ongeveer 560 000 euro, exclusief btw.

De stad Brno (aanbestedende dienst) ontvangt twee inschrijvingen: van CROSS Zlín, met het laagste bod, en van Siemens Mobility. Op 6 april 2020 sluit de aanbestedende dienst CROSS Zlín van de procedure uit op grond dat zij niet voldeed aan de deelnemingsvoorwaarden. Op 7 april 2020 is de opdracht gegund aan Siemens Mobility.

CROSS Zlín dient een klacht in tegen die mededeling van uitsluiting van haar inschrijving, en de aanbestedende dienst wijst deze klacht bij besluit van 4 mei 2020 af. CROSS Zlín heeft vervolgens bij de ÚOHS (mededingingsautoriteit van Tsjechië) een verzoek tot herziening van de handelingen van de aanbestedende dienst ingediend, waarbij zij verzocht om die mededeling van uitsluiting en het besluit tot gunning van de betrokken opdracht aan Siemens Mobility nietig te verklaren.

In het kader van de administratieve procedure heeft de ÚOHS op 3 juli 2020 ambtshalve een voorlopige maatregel vastgesteld waarbij de aanbestedende dienst werd verboden de betrokken overheidsopdracht te sluiten totdat deze administratieve procedure definitief was beëindigd. Op 5 augustus 2020 heeft de ÚOHS het verzoek van CROSS Zlín afgewezen. CROSS Zlín maakt bezwaar tegen dit besluit, dat de voorzitter van de ÚOHS als administratieve instantie in tweede aanleg bij besluit van 9 november 2020 heeft afgewezen. Op 18 november 2020 sluit de aanbestedende dienst met Siemens Mobility de betrokken overeenkomst inzake de overheidsopdracht.

In januari 2021 stelt CROSS Zlín tegen dit besluit van de voorzitter van de ÚOHS beroep in bij de Tsjechische rechter in eerste aanleg, de verwijzende rechter. Tegelijkertijd verzoekt CROSS Zlín om dat beroep opschortende werking te verlenen met betrekking tot de sluiting van de overeenkomst en om de aanbestedende dienst bij voorlopige maatregel te verbieden die overeenkomst inzake een overheidsopdracht te sluiten of uit te voeren. De rechter wijst dit verzoek af, in essentie op grond dat de betrokken aanbestedende dienst niet kan worden verboden om een overeenkomst inzake een overheidsopdracht te sluiten wanneer die overeenkomst al is gesloten. De verwijzende rechter betwijfelt of richtlijn 89/665 (betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken; ook wel aangehaald als de Rechtsbeschermingsrichtlijn aanbesteden) en het uit artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: Handvest) voortvloeiende vereiste om een doeltreffende rechterlijke toetsing te waarborgen zich verzetten tegen een regeling van een lidstaat op grond waarvan een aanbestedende dienst een overeenkomst inzake een overheidsopdracht mag sluiten voordat de termijn voor het instellen van beroep in rechte tegen het besluit van de bestuurlijke instantie in tweede aanleg is verstreken, of voordat de aangezochte rechter uitspraak kan doen op een verzoek om een voorlopige maatregel die deze aanbestedende dienst verbiedt om die overeenkomst te sluiten totdat de beslissing op dat beroep definitief is geworden.

De verwijzende rechter schorst de behandeling van de zaak en verzoekt het EU-Hof om een prejudiciële beslissing over de vraag of de Tsjechische wettelijke regeling krachtens welke een aanbestedende dienst een overeenkomst inzake een overheidsopdracht kan sluiten voordat beroep is ingesteld bij de rechter die bevoegd is om na te gaan of een door de Tsjechische mededingingsautoriteit gegeven secundair besluit tot uitsluiting van een inschrijver rechtmatig is, verenigbaar is met artikel 2, lid 3, en artikel 2 bis, lid 2, van richtlijn 89/665, uitgelegd in het licht van artikel 47 van het Handvest?

EU-Hof
Volgens het EU-Hof wenst de verwijzende rechter met zijn vraag te vernemen of artikel 2, lid 3, en artikel 2 bis, lid 2, van richtlijn 89/665 zo moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een regeling van een lidstaat op grond waarvan het de aanbestedende dienst slechts wordt verboden een overeenkomst inzake een overheidsopdracht te sluiten tot en met de datum waarop de instantie in eerste aanleg, in de zin van dat artikel 2, lid 3, die in die lidstaat geen rechterlijke instantie is, uitspraak doet op het beroep tegen het besluit tot gunning van die opdracht.

Het EU-Hof antwoordt op de gestelde vraag dat artikel 2, lid 3, en artikel 2 bis, lid 2, van richtlijn 89/665 zich niet verzetten tegen een dergelijke nationale regeling. Het is volgens het EU-Hof in dit verband niet relevant of deze beroepsinstantie een rechterlijke instantie is.

Het EU-Hof herinnert er in de eerste plaats aan dat artikel 2 bis, lid 1, van richtlijn 89/665 bepaalt dat de lidstaten er zorg voor dragen dat de in artikel 1, lid 3, van die richtlijn bedoelde personen over voldoende tijd beschikken om op doeltreffende wijze beroep in te stellen tegen de door de aanbestedende diensten genomen besluiten tot gunning van een opdracht, door de noodzakelijke bepalingen vast te stellen die voldoen aan artikel 2 bis, lid 2.

Die bepaling stelt de minimumopschortingstermijnen vast gedurende welke een overeenkomst inzake een overheidsopdracht na het besluit tot gunning ervan niet kan worden gesloten. Afhankelijk van het concrete geval bedragen deze termijnen 10 of 15 kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum waarop het besluit tot gunning van de betrokken opdracht aan de betrokken inschrijvers is gezonden of door hen is ontvangen, afhankelijk van de wijze waarop dat besluit is verzonden.

Artikel 2 bis, lid 2, van richtlijn 89/665 stelt zo volgens het EU-Hof termijnen vast voor de opschorting van rechtswege van het sluiten van een overeenkomst inzake een overheidsopdracht om de doeltreffendheid te waarborgen van het beroep dat de in artikel 1, lid 3, van deze richtlijn bedoelde personen tegen een dergelijk gunningsbesluit kunnen instellen.

Ten tweede merkt het EU-Hof op dat artikel 2, lid 3, van richtlijn 89/665 van toepassing is wanneer deze personen een dergelijk beroep instellen.

Uit de bewoordingen van artikel 2, lid 3, van richtlijn 89/665 blijkt volgens het EU-Hof dat, wanneer bij een instantie in eerste aanleg – die onafhankelijk is van de aanbestedende dienst – een beroep wordt ingesteld aangaande een besluit tot gunning van een opdracht, de aanbestedende dienst deze overeenkomst niet kan sluiten voordat die instantie in eerste aanleg een besluit heeft genomen over het verzoek om voorlopige maatregelen of het beroep. Ten eerste zorgt deze bepaling dus dat het beroep tegen het besluit tot gunning van een overheidsopdracht tot gevolg heeft dat de ondertekening van de overeenkomst wordt opgeschort gedurende de procedure voor de instantie in eerste aanleg waarbij dat beroep aanhangig is gemaakt of ten minste totdat deze instantie zich uitspreekt over een eventueel verzoek om voorlopige maatregelen. Ten tweede vereist deze bepaling weliswaar dat deze instantie onafhankelijk is van de aanbestedende dienst, maar bevat zij geen enkele aanwijzing waaruit volgt dat die instantie een rechterlijke instantie moet zijn.

Volgens het EU-Hof biedt artikel 2, lid 9, van richtlijn 89/665 lidstaten de mogelijkheid om te kiezen tussen twee oplossingen voor de organisatie van een stelsel van toezicht op overheidsopdrachten. De eerste oplossing houdt in dat de bevoegdheid om kennis te nemen van beroepen wordt toegekend aan rechterlijke instanties. Bij de tweede oplossing wordt deze bevoegdheid in eerste instantie toegekend aan niet-rechterlijke instanties. In dat geval moet tegen alle beslissingen van deze instanties beroep kunnen worden ingesteld bij een rechter of een beroep kunnen worden ingesteld dat in wezen „in rechte” is in de zin van het Unierecht, zodat een doeltreffend beroep kan worden verzekerd (zie ook arrest HI, zaak C‑258/97).

Het EU-Hof merkt op dat artikel 2, lid 3, van richtlijn 89/665, bij het formuleren van een verplichting de sluiting van een overeenkomst inzake overheidsopdrachten op te schorten, niet verwijst naar het in artikel 2, lid 9, bedoelde beroep in rechte tegen beslissingen van de voor beroepsprocedures verantwoordelijke instanties die geen rechterlijke instantie zijn. Dit impliceert volgens het EU-Hof dat de term „beroepsinstantie” in artikel 2, lid 3, verwijst naar een niet-rechterlijke instantie in eerste aanleg wanneer een lidstaat besluit die bevoegdheid toe te kennen aan een instantie in eerste aanleg die geen rechterlijke instantie is. In een dergelijk geval moeten de lidstaten ervoor zorgen dat de sluiting van de betrokken overeenkomst inzake een overheidsopdracht wordt opgeschort, hetzij van rechtswege totdat die instantie uitspraak heeft gedaan op het beroep, hetzij ten minste totdat zij uitspraak doet op een verzoek om voorlopige maatregelen strekkende tot een dergelijke opschorting. Artikel 2, lid 3, van richtlijn 89/665, gelezen in het licht van dat artikel 2, lid 9, vereist daarentegen niet dat deze opschorting voortduurt tot na het einde van de procedure voor een dergelijke niet-rechterlijke beroepsinstantie, bijvoorbeeld totdat een rechterlijke instantie uitspraak doet op het beroep dat kan worden ingesteld tegen de beslissing van die niet-rechterlijke beroepsinstantie.

Deze conclusie is volgens het EU-Hof in overeenstemming met de door richtlijn 89/665 nagestreefde doelstellingen. Deze richtlijn beoogt de volledige eerbiediging te waarborgen van het recht op een doeltreffende voorziening in rechte en op toegang tot een onpartijdig gerecht, neergelegd in artikel 47, eerste en tweede alinea, van het Handvest (zie zaak C‑927/19).

In dat verband is geoordeeld dat artikel 1, leden 1 en 3, van die richtlijn, dat ertoe strekt ondernemers tegen willekeur van de aanbestedende dienst te beschermen, beoogt te garanderen dat in alle lidstaten doeltreffende voorzieningen in rechte bestaan die zo snel mogelijk worden afgehandeld teneinde een daadwerkelijke naleving van de voorschriften van de Europese Unie inzake het plaatsen van overheidsopdrachten te waarborgen, in het bijzonder in een stadium waarin schendingen nog ongedaan kunnen worden gemaakt. Niettemin moet ook worden opgemerkt dat de Uniewetgever met de bepalingen van richtlijn 89/665 de belangen van de afgewezen inschrijver heeft willen verzoenen met de belangen van de aanbestedende dienst en die van de geselecteerde onderneming (zie onder meer arrest Fastweb, C‑19/13).

Het EU-Hof bevestigt de uitleg die voortvloeit uit de lezing van artikel 2, lid 3, van richtlijn 89/665 in het licht van lid 9 van dat artikel 2, namelijk dat de in artikel 2, lid 3, bedoelde opschorting van het sluiten van een overeenkomst inzake een overheidsopdracht uiterlijk duurt tot de datum waarop de instantie in eerste aanleg uitspraak doet op het beroep tegen het besluit tot gunning van die opdracht, ongeacht of deze instantie een rechterlijke instantie is. De lidstaten kunnen bepalen dat een benadeelde, nadat deze instantie uitspraak heeft gedaan, slechts aanspraak kan maken op schadevergoeding.

In de derde plaats merkt het EU-Hof op dat aan deze uitleg niet wordt afgedaan door het arrest Randstad Italia (C‑497/20). In dat arrest heeft het Hof de woorden „onafhankelijke beroepsinstantie” in de zin van artikel 2 bis, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 89/665 zo uitgelegd dat daarmee wordt gedoeld op een vooraf bij wet ingesteld onafhankelijk en onpartijdig gerecht in de zin van artikel 47 van het Handvest. Het Hof heeft die uitleg echter uitdrukkelijk afgebakend door te verklaren dat zij enkel gold „om te bepalen of de uitsluiting van een inschrijver definitief is geworden” in de zin van artikel 2 bis, lid 2, tweede alinea. Het feit dat het besluit tot uitsluiting nog niet definitief is, is bepalend voor de bevoegdheid voor de inschrijvers om tegen het gunningsbesluit op te komen. In dat arrest heeft het Hof gepreciseerd dat „alleen definitieve uitsluiting in de zin van artikel 2 bis, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 89/665 ertoe kan leiden dat een inschrijver niet meer bevoegd is om tegen het besluit tot gunning van een opdracht op te komen”. Uit een besluit van de in artikel 2 bis, lid 2, tweede alinea, bedoelde „onafhankelijke beroepsinstantie” kan volgen dat een inschrijver niet meer bevoegd is om op te komen tegen het besluit tot gunning van een opdracht. In deze context vereist de eerbiediging van het recht op effectieve rechterlijke bescherming van een dergelijke inschrijver dat de instantie die zich uitspreekt over de rechtmatigheid van de uitsluiting van die inschrijver, een onafhankelijk en onpartijdig gerecht is dat vooraf bij wet is ingesteld in de zin van artikel 47 van het Handvest.

Deze overwegingen gelden daarentegen niet voor de in artikel 2, lid 3, van richtlijn 89/665 bedoelde beroepsinstantie in eerste aanleg. Wanneer een lidstaat gebruikmaakt van de hem bij die richtlijn geboden mogelijkheid om een dergelijke niet-rechterlijke instantie in te stellen, wordt het recht op effectieve rechterlijke bescherming namelijk gewaarborgd door het in artikel 2, lid 9, gestelde vereiste dat tegen alle beslissingen van een dergelijke niet-rechterlijke beroepsinstantie beroep in rechte kan worden ingesteld.

Tot slot merkt het EU-Hof in de vierde plaats op dat wanneer in de wettelijke regeling van een lidstaat de mogelijkheid ontbreekt om het sluiten van een overeenkomst inzake een overheidsopdracht van rechtswege op te schorten tot de datum waarop de beroepsinstantie in eerste aanleg uitspraak doet op het beroep bedoeld in artikel 2, lid 3, van richtlijn 89/665, en deze beroepsinstantie geen rechterlijke instantie is, tegen de afwijzing door deze instantie van een verzoek om voorlopige maatregelen dat ertoe strekt het sluiten van een overeenkomst inzake overheidsopdrachten te verbieden tot de datum waarop die instantie uitspraak doet op dat beroep, beroep in rechte moet kunnen worden ingesteld met opschortende werking totdat de aangezochte rechter uitspraak heeft gedaan over die voorlopige maatregelen. Dit vereiste vloeit voort uit de gezamenlijke lezing van de leden 3 en 9 van artikel 2 van richtlijn 89/665.

Het EU-Hof concludeert in dit verband dat de onderhavige nationale wettelijke regeling en de toepassing ervan in het hoofdgeding het ( onder voorbehoud van de door de verwijzende rechter te verrichten verificaties ) mogelijk lijken te maken dat artikel 2, lid 3, en artikel 2 bis, lid 2, van richtlijn 89/665, gelezen in het licht van het in artikel 47 van het Handvest neergelegde recht op effectieve rechterlijke bescherming, correct worden toegepast.

Meer informatie:
ECER-dossier: Aanbestedingen