EU-Hof: een nationale sportbond, opgericht als privaatrechtelijke vereniging, kan kwalificeren als aanbestedingsplichtige publiekrechtelijke instelling

Het gaat om het arrest van het EU-Hof van 3 februari 2021 in de gevoegde zaken C-155/19 en C-156/19, FIGC Consorzio .

Achtergrond

De Italiaanse onderneming VSG was uitgenodigd om deel te nemen aan een onderhandelingsprocedure die door de Italiaanse voetbalbond FIGC was georganiseerd voor de gunning van kruiersdiensten die voor een periode van drie jaar zouden worden verricht in het magazijn van de FIGC en bij de begeleiding van de nationale voetbalploegen.

De opdracht werd gegund aan Consorzio, waarna VSG bij de Italiaanse bestuursrechter opkomt tegen het verloop van de onderhandelingsprocedure. VSG stelt daarbij dat FIGC een publiekrechtelijke instelling in de zin van artikel 2, lid 1, punt 4 van richtlijn 2014/24 (hierna: de richtlijn) is, waardoor de bijbehorende regels inzake bekendmaking van overheidsopdrachten in acht hadden moeten worden genomen. De bestuursrechter heeft het beroep van VSG toegewezen en heeft de gunning van de opdracht aan Consorzio nietig verklaard. Tegen deze uitspraak hebben de FIGC en Consorzio beroep ingesteld bij de hoogste Italiaanse bestuursrechter, de Consiglio di Stato (hierna: Consiglio).

De Consiglio vraagt zich ten eerste af of de FIGC voldoet aan de voorwaarde uit artikel 2, lid 1, punt 4 van de richtlijn dat een publiekrechtelijke instelling is opgericht voor het specifieke doel te voorzien in andere behoeften van algemeen belang dan die van industriële of commerciële aard. De Consiglio ziet twee subvragen.

Enerzijds merkt de Consiglio op dat de FIGC als nationale sportbond een privaatrechtelijke entiteit met rechtspersoonlijkheid is. Ook de staat erkent de FIGC als privaatrechtelijke rechtspersoon. Het openbare karakter van bepaalde activiteiten van de FIGC leidt er volgens de Consiglio niet toe dat de FIGC aan een ander dan privaatrechtelijk stelsel onderworpen zou zijn. FIGC is in staat om zichzelf te financieren en in het licht van het Mannesmann-arrest (C-44/96) zouden volgens de Consiglio andere activiteiten van FIGC dan de (op basis van een uitputtende lijst) aan de FIGC opgedragen openbare taken kunnen worden beschouwd als activiteiten die onder de algemene privaatrechtelijke status van FIGC vallen.

Anderzijds zet de Consiglio uiteen dat deze formele privaatrechtelijke indeling van FIGC niet beslissend is, aangezien nationale sportbonden zoals FIGC onderworpen zijn aan het toezicht van het CONI (het Italiaanse Nationale Olympisch Comité) en wettelijk verplicht zijn om de uit de statuten van het CONI voortvloeiende doelstellingen van openbaar belang na te streven. Ook dienen nationale sportbonden de richtsnoeren van het CONI in acht te nemen en zich te voegen naar door het CONI uitgevoerde controles, dienen zij voor sportieve doeleinden erkend te zijn door het CONI en dienen zij de beginselen van onpartijdigheid en transparantie in acht te nemen. Al deze redenen zouden volgens de Consiglio kunnen leiden tot de aanname dat elke nevenactiviteit van een sportbond, zoals in dit geval kruiersdiensten, van een zodanig functionele aard is ten opzichte van de openbare taken, dat zij daar integraal deel van uitmaakt.

Ten tweede vraagt de Consiglio zich af of de FIGC voldoet aan de voorwaarde die is gesteld in de tweede variant van de alternatieven genoemd in artikel 2, lid 1, punt 4, onder c), van richtlijn 2014/24 . Namelijk dat het beheer van een entiteit onder toezicht staat van een overheidsinstantie, zoals het CONI, opdat die entiteit als „publiekrechtelijke instelling” kan worden aangemerkt. Volgens de Consiglio voldoet de FIGC niet aan de eerste (‘merendeels door de staat of andere publiekrechtelijke lichamen gefinancierd’) of de derde variant (‘aanwezigheid van een bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan waarvan de leden voor meer dan de helft door de staat of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen’).

In dit verband wijst de Consiglio erop dat het CONI – dat zelf onder het toezicht staat van het Italiaanse Ministerie voor Welzijn en Cultuur – ten aanzien van nationale sportbonden zoals de FIGC over verschillende bevoegdheden beschikt. Zoals de bevoegdheid inzake de erkenning voor sportdoeleinden, inzake de controle op en de leiding over openbare activiteiten, inzake de goedkeuring van de jaarrekeningen en inzake het onder toezicht plaatsen van de betrokken sportbonden.

De Consiglio benadrukt echter ook dat de FIGC kan worden geacht niet onder overheersende invloed van het CONI te staan, omdat de nationale sportbonden vertegenwoordigd zijn in de hoogste organen van het CONI en de bevoegdheden van het CONI ten aanzien van die sportbonden niet overeenstemmen met de controle die gewoonlijk wordt uitgeoefend op publiekrechtelijke instellingen, aangezien de goedkeuring van de jaarrekeningen zich met name beperkt tot een controle op de aanwending van overheidsbijdragen.

De Consiglio stelt het EU-Hof twee prejudiciële vragen.

EU-Hof

De eerste vraag ziet op de vraag of artikel 2, lid 1, punt 4, onder a, van richtlijn 2014/24 zo moet worden uitgelegd dat een entiteit die belast is met uitputtend in het nationale recht vastgestelde openbare taken, kan worden geacht ‘te zijn opgericht voor het specifieke doel te voorzien in andere behoeften van algemeen belang dan die van industriële of commerciële aard’ in de zin van dat artikel, ook al is die entiteit niet opgericht in de vorm van een overheidsinstantie maar in de vorm van een privaatrechtelijke vereniging en ook al zijn sommige van haar activiteiten, die zij zelf in staat is te financieren, niet-openbaar.

Het EU-Hof beantwoordt die vraag bevestigend. Daarbij verwijst het EU-Hof naar eerdere jurisprudentie waarin wordt bepaald dat de criteria in artikel 2, lid 1, punt 4, punten a t/m c voor de kwalificatie als ‘publiekrechtelijke instelling’ cumulatieve criteria zijn en de criteria genoemd in artikel 2, lid 1, punt 4, onder c, alternatieve criteria.

Voor wat betreft het criterium onder a geldt ingevolge zaak Universale Bau ( C-470/99 ) dat de betrokken entiteit sinds haar oprichting of daarna daadwerkelijk moet voorzien in behoeften van algemeen belang, waarbij objectief moet kunnen worden vastgesteld dat zij die behoeftevoorziening op zich heeft genomen. In onderhavige zaak blijkt volgens het EU-Hof dat in Italië sport een activiteit van algemeen belang is die door elk van de nationale sportbonden wordt verricht in het kader van openbare taken die bij wet uitdrukkelijk aan deze bonden zijn toegekend en in de statuten van het CONI uitputtend zijn opgesomd. Het feit dat de FIGC de rechtsvorm van een privaatrechtelijke vereniging heeft en dat de oprichting van de FIGC dus niet voortvloeit uit een formele handeling tot oprichting van een overheidsinstantie brengt volgens het EU-Hof niet met zich mee dat dat FIGC niet voldoet aan het criterium onder a.

Onder verwijzing naar zaak BFI Holding ( C-360/96 ) stelt het EU-Hof dat het evenmin relevant is dat de FIGC -naast de in de statuten van het CONI uitputtend opgesomde activiteiten van algemeen belang- ook andere activiteiten verricht die een groot deel uitmaken van het geheel van haar activiteiten en die zij zelf financiert. Het is immers zonder belang dat een entiteit naast haar taak om in behoeften van algemeen belang te voorzien, andere activiteiten verricht en dat het voorzien in behoeften van algemeen belang slechts een relatief klein deel uitmaakt van de activiteiten die deze entiteit werkelijk verricht, zolang zij zich blijft kwijten van de taken die haar specifiek zijn opgedragen.

Het feit dat een nationale sportbond onder meer met betrekking tot de door hem verrichte niet-openbare activiteiten in staat is om zichzelf te financieren is volgens het EU-Hof niet relevant, aangezien een dergelijk vermogen tot zelffinanciering namelijk niet van belang is voor de toekenning van openbare taken.

Ook het Mannesmann-arrest ( C-44/96 ) kan volgens het EU-Hof niet tot een andere conclusie leiden. Om te bepalen of een entiteit als een publiekrechtelijke instelling kan worden beschouwd, is het niet van belang of die entiteit andere activiteiten verricht dan activiteiten die bedoeld zijn om te voorzien in behoeften van algemeen belang, ook al spelen laatstgenoemde activiteiten een geringe rol. Daarnaast verschilt volgens het EU-Hof de situatie in het geval van FIGC omdat het in Mannesmann ging om oprichting van een vennootschap door een aanbestedende dienst, die voor het merendeel in handen is van die aanbestedende dienst, en die is opgericht met het oog op het verrichten van commerciële activiteiten, waarvoor aan die vennootschap financiële middelen worden overgedragen die afkomstig zijn uit de activiteiten die de betreffende aanbestedende dienst verricht.

De tweede vraag ziet op de vraag of de tweede variant van de in artikel 2, lid 1, punt 4, onder c), van richtlijn 2014/24 genoemde alternatieven (‘beheer van een entiteit staat onder toezicht van een overheidsinstantie’) zo moet worden uitgelegd dat het beheer van een nationale sportbond moet worden geacht onder de controle te staan van een overheidsinstantie, wanneer een overheidsinstantie over bepaalde bevoegdheden ten aanzien van een dergelijke bond beschikt en wanneer de belangrijkste organen van die overheidsinstantie voor het merendeel zijn samengesteld uit vertegenwoordigers van alle nationale sportbonden.

Het EU-Hof antwoordt op deze vraag dat de tweede variant zo moet worden uitgelegd dat, wanneer een nationale sportbond naar nationaal recht over beheersautonomie beschikt, het beheer van deze bond slechts kan worden geacht onder de controle van een overheidsinstantie te staan indien uit een algehele analyse (van de bevoegdheden van die overheidsinstantie jegens die bond) blijkt dat er sprake is van actieve beheerscontrole. Die controle moet daarnaast dan ook dermate afbreuk doen aan de beheersautonomie van de bond, dat die overheidsinstantie de beslissingen op het gebied van overheidsopdrachten van de betreffende entiteit (de bond) kan beïnvloeden.

De omstandigheid dat de verschillende nationale sportbonden invloed uitoefenen op de activiteiten van de betrokken overheidsinstantie omdat zij de meerderheid vormen in de belangrijkste beraadslagende collegiale organen ervan is volgens het EU-Hof slechts relevant indien kan worden vastgesteld dat elk van die bonden op zich in staat is aanzienlijke invloed uit te oefenen op de door die overheidsinstantie verrichte controle ten aanzien van de betreffende bond. Deze controle zou daardoor worden geneutraliseerd en de betrokken nationale sportbond verwerft dan dus opnieuw zeggenschap over zijn beheer, ondanks de invloed van andere nationale sportbonden in een soortgelijke situatie.

Meer informatie

* ECER-dossier – Aanbestedingen