EU-Hof: gelijkheidsbeginsel kan bij toepassing facultatieve uitsluitingsgrond in de weg staan aan gunning aan ondernemers die wel economische eenheid vormen maar apart inschrijven

Contentverzamelaar

Terug EU-Hof: gelijkheidsbeginsel kan bij toepassing facultatieve uitsluitingsgrond in de weg staan aan gunning aan ondernemers die wel economische eenheid vormen maar apart inschrijven

Toepassing van de facultatieve uitsluitingsgrond ‘dat een ondernemer met andere ondernemers overeenkomsten heeft gesloten die gericht zijn op vervalsing van de mededinging’ ziet op de gevallen waarin er voldoende plausibele aanwijzingen zijn dat ondernemers een door artikel 101 EU-Werkingsverdrag verboden overeenkomst hebben gesloten. De toepassing van deze uitsluitingsgrond is echter niet tot dergelijke overeenkomsten beperkt. Bij de toepassing van deze uitsluitingsgrond kan het beginsel van gelijke behandeling eraan in de weg staan dat de betrokken opdracht wordt gegund aan ondernemers die een economische eenheid vormen en die hun inschrijvingen weliswaar apart maar niet op zelfstandige basis, noch onafhankelijk van elkaar, hebben ingediend. Dat is het antwoord van het EU-Hof op prejudiciële vragen van de Duitse rechter.

Het gaat om het arrest van het EU-Hof van 15 september 2022 in de zaak C-416/ 21 (J. Sch. Omnibusunternehmen en K. Reisen).

Achtergrond

In december 2019 heeft het Duitse district Aichach-Friedberg in het kader van een openbare procedure een aankondiging van opdracht gepubliceerd met het oog op de gunning van een overheidsopdracht voor openbare busvervoersdiensten, waarvan de geraamde waarde de drempelwaarde van Europese aanbestedingsrichtlijn 2014/24 (hierna: de richtlijn) overschrijdt.

 J is een handelaar die actief is onder zijn eigen naam. K. Reisen is een busvervoersmaatschappij met beperkte aansprakelijkheid waarvan J de directeur en enige aandeelhouder is.

In februari 2020 hebben J en K. Reisen allebei via J inschrijvingen ingediend voor de opdracht. In november 2019 was een insolventieprocedure geopend ten aanzien van de activa van J, en bij besluit van 1 december 2019 had de curator de zelfstandige activiteit van J uit de procedure gehaald. J heeft in zijn inschrijving voor de opdracht verklaard dat er ten aanzien van zijn onderneming geen insolventieprocedure was aangevraagd of geopend.

In april 2020 zijn J en K. Reisen ervan in kennis gesteld dat hun inschrijvingen waren uitgesloten wegens schending van de mededingingsregels omdat deze waren opgesteld door dezelfde persoon, en dat de betrokken opdracht zou worden gegund aan E. Gmbh & Co. KG.

Nadat hun klacht was verworpen, hebben J en K. Reisen beroep ingesteld bij de Duitse gerechtelijke instantie in eerste aanleg in aanbestedingszaken. Deze wijst in januari 2021 het beroep toe en gelast het district Aichach-Friedberg om hun inschrijvingen opnieuw op te nemen in de betrokken aanbestedingsprocedure.

Het district Aichach-Friedberg stelt tegen die beslissing hoger beroep in bij de hoogste rechterlijke instantie van de deelstaat Beieren, Duitsland (verwijzende rechter). Wanneer twee inschrijvers die een economische eenheid vormen mogen deelnemen aan een aanbestedingsprocedure, wordt volgens het district voorbijgegaan aan de belangen van de overige inschrijvers en inbreuk gemaakt op het beginsel van gelijke behandeling en de mededingingsregels, in het bijzonder omdat die inschrijvers dan hun respectieve inschrijvingen op elkaar kunnen afstemmen.

De verwijzende rechter merkt in dit verband op dat J en K. Reisen een economische eenheid vormen in de zin van de rechtspraak van het Hof over artikel 101 EU-Werkingsverdrag . Hij vraagt zich af of artikel 57, lid 4, eerste alinea, onder d), van de richtlijn in die zin moet worden begrepen dat de aanbestedende dienst, om de daarin opgenomen facultatieve uitsluitingsgrond te kunnen toepassen, over voldoende plausibele aanwijzingen moet beschikken dat inbreuk is gemaakt op artikel 101 EU-Werkingsverdrag (mededingingsvervalsende overeenkomsten). Hij meent dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord, aangezien voor een uitsluiting op grond van deze bepaling van de richtlijn een regel van kartelrecht moet zijn geschonden. Dit kan niet het geval zijn wanneer de betrokken ondernemingen een economische eenheid vormen en zich dus kunnen beroepen op het „concernprivilege”.

De verwijzende rechter schorst de behandeling van de zaak en verzoekt het EU-Hof om een beslissing over een aantal prejudiciële vragen.

EU-Hof

Het EU-Hof begint met de opmerking dat de verwijzende rechter verzoekt om uitleg van artikel 18, lid 1 (aanbestedingsbeginselen), en artikel 57 (uitsluitingsgronden), lid 4, eerste alinea, onder d), van de richtlijn in de context van een aanbestedingsprocedure voor openbare busvervoersdiensten. In dit geval moet worden geconstateerd dat artikel 11 van aanbestedingsrichtlijn voor speciale sectoren 2014/25 het ter beschikking stellen of exploiteren van netten bestemd voor openbare dienstverlening op het gebied van vervoer per autobus uitdrukkelijk vermeldt als een van de domeinen waarop deze richtlijn van toepassing is. Voor zover de aanbestedende dienst met de in het hoofdgeding aan de orde zijnde opdracht een dergelijke terbeschikkingstelling of exploitatie van netten beoogt en deze opdracht de drempel van artikel 15, onder a) , van deze richtlijn overschrijdt – hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan – moet dus worden aangenomen dat deze opdracht, gezien het voorwerp ervan, binnen de werkingssfeer van deze richtlijn valt.

Volgens het EU-Hof dient uitleg te worden gegeven aan artikel 36, lid 1 (aanbestedingsbeginselen), van richtlijn 2014/25, dat in wezen overeenstemt met artikel 18, lid 1 , van de richtlijn, en dat bepaalt dat aanbestedende instanties ondernemers gelijk moeten behandelen, zonder te discrimineren, en op transparante en proportionele wijze moeten handelen.

In verband met de facultatieve uitsluitingsgronden merkt het EU-Hof op dat richtlijn 2014/25 zelf geen bepalingen dienaangaande bevat, maar hiervoor verwijst naar de richtlijn. Artikel 80, lid 1 , van richtlijn 2014/25 (gebruik van uitsluitingsgronden in de zin van richtlijn 2014/24) bepaalt dat de objectieve regels en criteria voor uitsluiting en selectie van gegadigden en inschrijvers in onder meer openbare of niet-openbare procedures en onderhandelingsprocedures, op verzoek van de lidstaten de in artikel 57, lid 4 , van de richtlijn bedoelde en daar vermelde uitsluitingsgronden omvatten „volgens de in dat artikel bedoelde voorwaarden”. Lidstaten hebben daarmee via artikel 80, lid 1 richtlijn 2014/25 de mogelijkheid om artikel 57, lid 4 van de richtlijn toe te passen in dergelijke procedures.

Het EU-Hof merkt op dat indien na verificatie door de verwijzende rechter blijkt dat richtlijn 2014/25 van toepassing is op de aanbestedingsprocedure in het hoofdgeding, het voor een nuttig antwoord op de gestelde prejudiciële vragen van belang is dat het Hof uitleg geeft aan artikel 57, lid 4 , van de richtlijn.

Het EU-Hof stelt dat de verwijzende rechter met zijn eerste vraag in wezen wenst te vernemen of artikel 57, lid 4 , eerste alinea, onder d), van de richtlijn, gelezen in samenhang met artikel 80, lid 1 , derde alinea, van richtlijn 2014/25, zo moet worden uitgelegd dat de facultatieve uitsluitingsgrond die in dat artikel 57, lid 4, eerste alinea, onder d), wordt genoemd, enkel ziet op gevallen waarin er voldoende plausibele aanwijzingen zijn dat ondernemers inbreuk hebben gemaakt op artikel 101 EU-Werkingsverdrag . Het EU-Hof beantwoordt deze vraag bevestigend: het gaat om gevallen waarin er voldoende plausibele aanwijzingen zijn dat ondernemers een door artikel 101 EU-Werkingsverdrag verboden overeenkomst hebben gesloten, maar de toepassing is niet tot de in artikel 101 bedoelde overeenkomsten beperkt.

Het EU-Hof brengt in herinnering dat artikel 57, lid 4 , eerste alinea, onder d), van de richtlijn bepaalt dat de aanbestedende diensten elke ondernemer van deelname aan een aanbestedingsprocedure kunnen uitsluiten of daartoe door de lidstaten kunnen worden verplicht indien de aanbestedende dienst over voldoende plausibele aanwijzingen beschikt om te concluderen dat de ondernemer met andere ondernemers overeenkomsten heeft gesloten die gericht zijn op vervalsing van de mededinging . Deze bepaling ziet volgens het EU-Hof in algemene zin op „met andere ondernemers gesloten overeenkomsten die gericht zijn op vervalsing van de mededinging”. Er wordt niet verwezen naar artikel 101 EU-Werkingsverdrag en in het bijzonder is, anders dan in artikel 101 het geval is, niet vereist dat die overeenkomsten „tussen ondernemingen” zijn gesloten en „de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden”.

Hieruit volgt dat artikel 57, lid 4 , eerste alinea, onder d), van de richtlijn verwijst naar gevallen waarin ondernemers om het even welke mededingingsverstorende overeenkomst sluiten, en dus niet kan worden beperkt tot de overeenkomsten tussen ondernemingen die worden bedoeld in artikel 101 EU-Werkingsverdrag .

Artikel 57, lid 4 , eerste alinea, onder d), van de richtlijn wil aanbestedende diensten de mogelijkheid bieden de integriteit en de betrouwbaarheid van elk van de ondernemers te beoordelen en in aanmerking te nemen, zodat zij onbetrouwbare inschrijvers waarvan zij er niet op kunnen vertrouwen dat zij de diensten in kwestie naar behoren zullen uitvoeren, kunnen uitsluiten van aanbestedingsprocedures. Deze doelstelling lijkt volgens het EU-Hof te verschillen van die van artikel 101 EU-Werkingsverdrag . Dit artikel beoogt namelijk mededingingsverstorende gedragingen van ondernemingen te bestraffen en hen van dergelijke gedragingen te weerhouden (zie ook zaak Sumal, C‑882/19 ).

Het EU-Hof geeft aan dat aan artikel 57, lid 4 , eerste alinea, onder d), van de richtlijn een ruime uitleg moet worden gegeven dat aanbestedende diensten bij de daarin genoemde facultatieve uitsluitingsgrond ook rekening moeten houden met overeenkomsten tussen ondernemers die de handel tussen lidstaten niet ongunstig beïnvloeden. Ook wijst het EU-Hof erop dat bij de facultatieve uitsluitingsgrond van artikel 57, lid 4, eerste alinea, onder c), van de richtlijn het begrip „fout in de uitoefening van zijn beroep”, dat elke onrechtmatige gedraging omvat die de professionele geloofwaardigheid, integriteit of betrouwbaarheid van de betrokken ondernemer aantast, ruim moet worden uitgelegd (zie ook Consorzio Nazionale Servizi, C‑425/18 ).

Aangezien, zoals uit overweging 101 van de richtlijn blijkt, schending van de mededingingsregels – gelet op de doelstelling van artikel 57, lid 4 , van deze richtlijn – kan worden beschouwd als een ernstige beroepsfout, zou het volgens het EU-Hof incoherent zijn om het begrip „overeenkomsten” in de eerste alinea, onder d), van dit artikel 57, lid 4 strikt uit te leggen alsof het alleen zou gaan om overeenkomsten tussen ondernemingen als bedoeld in artikel 101 EU-Werkingsverdrag . Dit geldt volgens het EU-Hof te meer omdat bij de definitie van het begrip „ondernemer” in artikel 2, lid 1, punt 10, van de richtlijn niet wordt verwezen naar „ondernemer” in de zin van artikel 101 EU-Werkingsverdrag.

Het EU-Hof oordeelt dat een overeenkomst in de zin van artikel 101 EU-Werkingsverdrag weliswaar moet worden geacht onder de facultatieve uitsluitingsgrond van artikel 57, lid 4 , eerste alinea, onder d), van de richtlijn te vallen, maar dat dit niet wegneemt dat artikel 57, lid 4 qua draagwijdte ruimer is en tevens doelt op mededingingsverstorende overeenkomsten tussen ondernemers die niet onder artikel 101 EU-Werkingsverdrag vallen. Het enkele feit dat een dergelijke overeenkomst tussen twee ondernemers niet onder dit artikel valt, verhindert dus niet dat die facultatieve uitsluitingsgrond van toepassing kan zijn.

Het EU-Hof benadrukt dat artikel 57, lid 4 van de richtlijn de situatie beoogt waarin een aanbestedende dienst voldoende elementen heeft om te oordelen dat twee of meer ondernemers een overeenkomst hebben gesloten met de bedoeling de mededinging te vervalsen, wat noodzakelijkerwijs veronderstelt dat minstens twee verschillende ondernemers dezelfde intentie hebben. Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of het, gezien de band tussen J en K. Reisen waarbij deze twee ondernemers voor hun beslissingen voornamelijk afhangen van een en dezelfde natuurlijke persoon, mogelijk is dat zij dergelijke “overeenkomsten” sluiten om de mededinging te vervalsen. Indien dat niet zo is, kan de facultatieve uitsluitingsgrond van artikel 57, lid 4, eerste alinea, onder d), van de richtlijn volgens het EU-Hof niet worden toegepast op hun situatie.

Het EU-Hof antwoordt op de tweede en derde vraag van de verwijzende rechter dat artikel 57, lid 4 , van de richtlijn, gelezen in samenhang met artikel 80, lid 1 , derde alinea, van richtlijn 2014/25, zo moet worden uitgelegd dat het een limitatieve opsomming bevat van de facultatieve uitsluitingsgronden waarmee de uitsluiting van een ondernemer van een aanbestedingsprocedure kan worden gerechtvaardigd om op objectieve gegevens gebaseerde redenen die verband houden met zijn professionele kwaliteiten (zie ook arrest Michaniki, C‑213/07 ) of met een belangenconflict of verstoring van de mededinging als gevolg van zijn deelname aan die procedure. Dit artikel 57, lid 4, verhindert evenwel niet dat het beginsel van gelijke behandeling, dat is neergelegd in artikel 36 , lid 1, van richtlijn 2014/25, eraan in de weg kan staan dat de betrokken opdracht wordt gegund aan ondernemers die een economische eenheid vormen en die hun inschrijvingen weliswaar apart maar niet op zelfstandige basis, noch onafhankelijk van elkaar, hebben ingediend.

De limitatieve opsomming sluit volgens het EU-Hof niet de bevoegdheid van de lidstaten uit om materieelrechtelijke voorschriften te handhaven of uit te vaardigen waarmee onder meer moet worden gewaarborgd dat ter zake van overheidsopdrachten het beginsel van gelijke behandeling en het daarmee samenhangende beginsel van transparantie in acht worden genomen, die de aanbestedende diensten in al dit soort aanbestedingsprocedures moeten volgen en die de grondslag van de Unierichtlijnen betreffende de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten vormen, mits evenwel het evenredigheidsbeginsel in acht wordt genomen (zie ook de arresten Assitur, C‑538/07 , en Lloyd’s of London, C‑144/17 ).

Met name in het geval van verbonden inschrijvers zou het in artikel 36 , lid 1, van richtlijn 2014/25 neergelegde beginsel van gelijke behandeling worden geschonden indien werd aanvaard dat deze inschrijvers gecoördineerde of onderling afgestemde inschrijvingen, dat wil zeggen niet-zelfstandige en niet-onafhankelijke inschrijvingen, kunnen indienen, waardoor zij ongerechtvaardigd kunnen worden bevoordeeld ten opzichte van de overige inschrijvers (zie ook arrest Specializuotas transportas, C‑531/16 ).

Het evenredigheidsbeginsel vereist daarbij dat de aanbestedende dienst de feiten onderzoekt en beoordeelt om te bepalen of de verhouding tussen twee entiteiten de respectieve inhoud van de inschrijvingen die in het kader van een en dezelfde openbare aanbestedingsprocedure zijn ingediend, concreet heeft beïnvloed. De vaststelling van een dergelijke invloed in welke vorm ook volstaat om die ondernemingen van de procedure uit te sluiten. De vaststelling dat de banden tussen de inschrijvers de inhoud van hun in dezelfde procedure ingediende inschrijvingen hebben beïnvloed, volstaat voor de aanbestedende dienst immers om deze niet in aanmerking te nemen, aangezien inschrijvingen in volledige autonomie en onafhankelijkheid moeten worden ingediend wanneer zij afkomstig zijn van verbonden inschrijvers. Deze overwegingen gelden net zo voor de situatie waarin de inschrijvers niet alleen verbonden zijn maar ook een economische eenheid vormen.

Indien de verwijzende rechter na de nodige verificaties en beoordelingen tot de conclusie zou komen dat de inschrijvingen in het hoofdgeding niet zelfstandig en onafhankelijk zijn ingediend, staat artikel 36 , lid 1, van richtlijn 2014/25 er volgens het EU-Hof dus aan in de weg dat de opdracht in kwestie wordt gegund aan de betrokken inschrijvers.

Meer informatie:
ECER-dossier : Aanbestedingen