EU-Hof: Vaststelling van wezenlijke wijziging van een overheidsopdracht vereist geen aparte schriftelijke overeenkomst waarin wijziging als voorwerp is vastgelegd
Nieuwsbericht | 12-12-2023
Het gaat om de uitspraak van 7 december 2023 van het EU-Hof in de gevoegde zaken C-441/22 en C-443/22 (Obshtina Razgrad).
Achtergrond In zaak C-441/22 heeft de Bulgaarse gemeente Razgrad in juli 2018, in haar hoedanigheid van aanbestedende dienst, met het oog op de uitvoering van de door de Europese Structuur en Investerings (ESI)-fondsen gefinancierde activiteiten een openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de bouw van een sporthal in een beroepsschool van die gemeente. Er is slechts één inschrijving ingediend, namelijk die van „SAV – Razgrad” OOD.
Bij overeenkomst van 13 september 2018 heeft de gemeente Razgrad de overheidsopdracht aan deze vennootschap gegund. Krachtens artikel 5, leden 1 en 2, van deze overeenkomst bedroeg de uitvoeringstermijn van de bouwwerkzaamheden 235 dagen, met als uiterste datum 30 november 2019. Tijdens de uitvoeringsperiode werden zes vaststellingen van opschorting van de werkzaamheden gedaan, waarvan vijf wegens slechte weersomstandigheden en één vanwege de noodzaak om het investeringsproject te herzien. In februari 2020 is voor het gebouw een conformiteitsverklaring opgesteld.
Na de duur van de feitelijke uitvoeringstermijn van 525 dagen te hebben verminderd met de tijdvakken tijdens welke de bouwwerkzaamheden waren opgeschort, waarvoor naar behoren een vaststelling was opgesteld die niet door de beheersautoriteit was weersproken, werd vastgesteld dat de uitvoeringstermijn 264 dagen bedroeg. Voor de vertraging van 30 januari tot en met 24 februari 2020 is geen enkele rechtvaardiging aangevoerd en heeft de aanbestedende dienst geen schadevergoeding wegens vertraagde uitvoering in rekening gebracht.
Het hoofd van de beheersautoriteit heeft wel besloten om ten aanzien van de gemeente Razgrad een financiële correctie van 25 procent toe te passen op de uitgaven die in aanmerking komen voor de ESI-fondsen. Volgens het hoofd van de beheersautoriteit is de uitvoeringstermijn een wezenlijk element van de overeenkomst. De aanbestedende dienst heeft in de aanbestedingsstukken namelijk voorzien in een maximumtermijn en een datum die niet mogen worden overschreden voor de uitvoering van de overeenkomst, waarbij deze elementen overigens gunningscriteria zijn voor de beoordeling van de inschrijvingen. Een overschrijding van deze termijnen die niet objectief gerechtvaardigd is en door de aanbestedende dienst zonder opmerkingen en zonder schadevergoeding wegens vertraagde uitvoering is aanvaard, vormt dus een onrechtmatige wijziging van de voorwaarden van de betrokken overheidsopdracht.
De gemeente Razgrad heeft beroep tegen dat besluit ingesteld bij de Bulgaarse bestuursrechter in eerste aanleg. Deze rechter oordeelde dat de aanbestedingsovereenkomst enkel rechtsgeldig kan worden gewijzigd bij een schriftelijke overeenkomst, hetgeen in casu niet het geval was voor de laatste vertraging. De rechter oordeelt dat het hoofd van de beheersautoriteit ten onrechte had besloten dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde situatie een onrechtmatige wijziging van de voorwaarden van de opdracht vormde, zodat zijn besluit in die zin nietig moest worden verklaard.
Het hoofd van de beheersautoriteit stelt tegen dit vonnis cassatieberoep in bij de hoogste bestuursrechter in Bulgarije, de verwijzende rechter. Deze schorst de behandeling van de zaak en verzoekt het EU-Hof om een prejudiciële beslissing over een drietal vragen over de uitleg van artikel 72 (wezenlijke wijziging) van aanbestedingsrichtlijn 2014/24. In zaak C-443/22 heeft de Bulgaarse gemeente Balchik in januari 2019 een openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven in het kader van door de ESI-fondsen gefinancierde projecten met als voorwerp de vernieuwing van de kustpromenade van deze gemeente. Er zijn twee inschrijvingen ingediend, waaronder die van Infra Expert AD.
Aangezien de opdracht aan deze laatste was gegund, hebben de partijen op 19 april 2019 een overeenkomst gesloten waarin met name de uitvoeringstermijn overeenkomstig het technisch voorstel van de opdrachtnemer op 45 kalenderdagen werd vastgesteld. Tijdens de uitvoering van de overeenkomst is de uitvoeringstermijn opgeschort, enerzijds wegens slechte weersomstandigheden en anderzijds wegens het in de Bulgaarse wet betreffende de ruimtelijke ordening opgenomen verbod om tijdens het toeristisch seizoen bouw- en installatiewerkzaamheden te verrichten in de nationale badplaatsen.
De werkelijke duur van de uitvoering van de overeenkomst is daardoor verlengd tot 250 dagen. De aanbestedende dienst heeft geen schadevergoeding wegens vertraagde uitvoering gevorderd.
Om soortgelijke redenen als die in zaak C‑441/22 heeft het hoofd van de beheersautoriteit ten aanzien van de gemeente Balchik een financiële correctie van 25 procent toegepast voor de uitgaven die in aanmerking komen voor de ESI-fondsen. Het hoofd van de beheersautoriteit was van mening dat de overschrijding van de aanvankelijk overeengekomen uitvoeringstermijn in feite een wezenlijke wijziging van de aanbestedingsovereenkomst vormde.
De gemeente Balchik heeft tegen het besluit van het hoofd van de beheersautoriteit beroep ingesteld bij de Bulgaarse bestuursrechter in eerste aanleg. Deze rechter oordeelt dat ingevolge artikel 20a van de Bulgaarse wet betreffende verbintenissen en overeenkomsten overeenkomsten uitsluitend kunnen worden gewijzigd in onderlinge overeenstemming tussen de partijen in de gevallen waarin de wet voorziet. Bovendien zijn alleen schriftelijke wijzigingen van de aanbestedingsovereenkomst rechtsgeldig. In dit geval is de overeenkomst stilzwijgend gewijzigd, hetgeen volgens die rechter geen wijziging van de overeenkomst vormt, maar een onbehoorlijke uitvoering van de opdracht, waardoor de aanbestedende dienst enkel de vooraf uitdrukkelijk overeengekomen contractuele boete kan opleggen. Het is rechtens niet relevant wat de redenen voor de opschorting van de werken waren en of deze voor partijen al dan niet voorzienbaar waren.
Het hoofd van de beheersautoriteit heeft vervolgens bij de hoogste bestuursrechter in Bulgarije, de verwijzende rechter, cassatieberoep ingesteld tegen het vonnis van de bestuursrechter in eerste aanleg.
Volgens de verwijzende rechter is het wenselijk om artikel 72, lid 1, onder c) en e), en lid 4, onder a) en b), van richtlijn 2014/24, gelezen in samenhang met overweging 109 ervan, nader uit te leggen. De verwijzende rechter schorst de behandeling van de zaak en verzoekt het EU-Hof om een prejudiciële beslissing over een zestal vragen.
EU-Hof Met de eerste en zijn tweede vraag in de zaken C‑441/22 en C‑443/22, die volgens het EU-Hof samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 72, lid 1, onder e), en lid 4, van richtlijn 2014/24 zo moet worden uitgelegd dat om een wijziging van een overheidsopdracht als „wezenlijk” in de zin van deze bepaling aan te kunnen merken, de partijen bij de overeenkomst een schriftelijke overeenkomst met deze wijziging als voorwerp moeten hebben ondertekend, dan wel dat het daartoe volstaat dat er andere schriftelijke elementen bestaan die uitgaan van deze partijen en waaruit een wilsovereenstemming om de betrokken wijziging aan te brengen blijkt. Het EU-Hof antwoordt dat, om een wijziging van een overheidsopdracht als „wezenlijk” aan te kunnen merken, de partijen bij de overeenkomst geen schriftelijke overeenkomst met deze wijziging als voorwerp hoeven te hebben ondertekend. Een wilsovereenstemming om de betrokken wijziging aan te brengen kan met name ook uit andere schriftelijke elementen van deze partijen worden afgeleid.
Met de derde tot en met de vijfde vraag in zaak C‑443/22, die volgens het EU-Hof samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 72, lid 1, onder c), i), van richtlijn 2014/24, gelezen in het licht van overweging 109, zo moet worden uitgelegd dat de zorgvuldigheid waarvan de aanbestedende dienst blijk moet hebben gegeven om zich op deze bepaling te kunnen beroepen, met name vereist dat de aanbestedende dienst bij de voorbereiding van de betrokken overheidsopdracht rekening heeft gehouden met de risico’s van overschrijding van de uitvoeringstermijn van de betrokken opdracht, als gevolg van normale weersomstandigheden en wettelijke verbodsbepalingen inzake de uitvoering van werken die vooraf zijn bekendgemaakt en die gelden gedurende een periode die in de uitvoeringsperiode van genoemde opdracht is begrepen. Ook wenst de verwijzende rechter te vernemen of de „omstandigheden die een zorgvuldige aanbestedende dienst niet kon voorzien” in de zin van die bepaling enkel de omstandigheden omvatten die zich na de gunning van de betrokken opdracht hebben voorgedaan, en voorts of die weersomstandigheden en verbodsbepalingen, ook al zouden zij voorzienbaar moeten worden geacht, niettemin een objectieve rechtvaardiging vormen voor de uitvoering van de overeenkomst na het verstrijken van de termijn die is vastgesteld in de aanbestedingsdocumenten en in de oorspronkelijke aanbestedingsovereenkomst.
Het EU-Hof antwoordt op deze vraag dat artikel 72, lid 1, onder c), i), van richtlijn 2014/24 zo moet worden uitgelegd dat die zorgvuldigheid met name vereist dat de aanbestedende dienst bij de voorbereiding van de betrokken overheidsopdracht rekening heeft gehouden met de risico’s van overschrijding van de uitvoeringstermijn van deze opdracht als gevolg van voorzienbare omstandigheden van opschorting, zoals normale weersomstandigheden en wettelijke verbodsbepalingen inzake de uitvoering van werken die vooraf zijn bekendgemaakt en die gelden gedurende een periode die in de uitvoeringsperiode van genoemde opdracht is begrepen. Hierbij kunnen deze weersomstandigheden en wettelijke verbodsbepalingen, wanneer daarin niet is voorzien in de aanbestedingsdocumenten, geen rechtvaardiging vormen voor de uitvoering van werken na het verstrijken van de in deze documenten en in de oorspronkelijke aanbestedingsovereenkomst gestelde termijn.
Gelet op de antwoorden op de eerste en de tweede vraag in zaak C‑441/22 en op de eerste tot en met de vijfde vraag in zaak C‑443/22 behoeven de derde vraag in zaak C‑441/22 en de zesde vraag in zaak C‑443/22 volgens het EU-Hof niet te worden beantwoord.
Meer informatie: ECER-dossier: Aanbestedingen
