EU-Hof: wijziging concessie gedurende looptijd onder bepaalde voorwaarden mogelijk zonder een nieuwe gunningsprocedure te hoeven uitschrijven
Nieuwsbericht | 25-11-2024
Het gaat om het arrest van het EU-Hof van 7 november 2024 in zaak C-683/22 (Adusbef). Achtergrond Op 12 oktober 2007 hebben ASPI en de Azienda Nazionale Autonoma delle Strade (de Italiaanse nationale autonome onderneming voor het beheer van het wegennet) de „eenvormige overeenkomst voor de concessie van snelwegtrajecten” gesloten voor trajecten met een totale lengte van meer dan 2 800 kilometer. Volgens artikel 4 van deze overeenkomst loopt de concessie af op 31 december 2038. Op 1 oktober 2012 heeft het ministerie van Infrastructuur en Duurzame Mobiliteit de nationale autonome onderneming voor het beheer van het wegennet opgevolgd als aanbestedende dienst.
Op 14 augustus 2018 is de Morandi-brug in Genua ingestort, waarbij 43 personen zijn omgekomen. Deze brug maakte deel uit van het Polcevera-viaduct op de snelweg A10, waarvan de concessie aan ASPI is verleend. Op 16 augustus 2018 heeft het ministerie van Infrastructuur en Vervoer een procedure ingeleid tegen ASPI wegens ernstige tekortkoming in haar verplichtingen inzake onderhoud en instandhouding van het snelwegennet.
Vanaf 10 juli 2019 hebben er verschillende vergaderingen plaatsgevonden tussen ASPI, het voorzitterschap van de raad van ministers, het ministerie van Economische Zaken en Financiën en het ministerie van Infrastructuur en Duurzame Mobiliteit met het doel om middels onderhandelingen tot een oplossing te komen voor de aanhangige gedingen in verband met de instorting van de Morandi-brug.
Op 11 juli 2020 heeft ASPI een voorstel voor een oplossing middels onderhandelingen ingediend waarbij zij zich ertoe verbond om, ten eerste, een financiële vergoeding ten bedrage van 3 400 miljoen euro te betalen, ten tweede, de veiligheidsnormen van het gegunde snelwegennet te versterken en, ten derde, de controle over ASPI in samenhang met haar moedermaatschappij Mundys SpA (voorheen Atlantia SpA) over te dragen aan Cassa Depositi e Prestiti SpA en aan door laatstgenoemde aanvaardbaar beschouwde investeerders.
Op 14 oktober 2021 hebben ASPI en het ministerie van Infrastructuur en Duurzame Mobiliteit op basis van dit voorstel een „schikkingsovereenkomst” gesloten. Overeenkomstig de procedure die is vastgelegd in artikel 43 van voorlopig wetsbesluit nr. 201 is deze overeenkomst goedgekeurd bij besluit nr. 75 van het CIPE (het interministerieel comité voor economische plannen en duurzame ontwikkeling) van 22 december 2021 en bij wetsbesluit nr. 37 van de minister van Infrastructuur Duurzame Mobiliteit van 22 februari 2022, in samenspraak met de minister van Economische Zaken en Financiën.
De schikkingsovereenkomst heeft een einde gemaakt aan de tegen ASPI ingeleide procedure wegens ernstige tekortkomingen in haar verplichtingen inzake onderhoud en instandhouding van het snelwegennet, zonder dat het bestaan van een tekortkoming van laatstgenoemde formeel werd vastgesteld.
Adusbef (de Italiaanse vereniging voor de bescherming van gebruikers van bank- en financiële diensten) heeft bij de Italiaanse bestuursrechter in eerste aanleg, de verwijzende rechter, beroep tot nietigverklaring ingesteld van de twee handelingen waarbij de schikkingsovereenkomst werd goedgekeurd, alsmede van verschillende hiermee verbonden handelingen.
De verwijzende Italiaanse rechter loopt aan tegen een aantal voorwaarden van richtlijn 2014/23 over het aanbesteden van concessies. De verwijzende rechter schorst de behandeling van de zaak en verzoekt het EU-Hof om een prejudiciële beslissing over een drietal vragen in het licht van de artikelen 38, 43 en 44 van richtlijn 2014/23:
1) Staat het Unierecht eraan in de weg dat een nationale regeling aldus wordt uitgelegd dat de concessieverlenende instantie een procedure kan inleiden tot wijziging van een geldende concessie voor snelwegen, wat de betrokken entiteiten en de inhoud ervan betreft, of tot heronderhandeling van een dergelijke concessie, zonder te beoordelen of een openbare aanbesteding moet worden uitgeschreven en zich daarover uit te spreken?
2) Staat het Unierecht eraan in de weg dat een nationale regeling aldus wordt uitgelegd dat de concessieverlenende instantie een procedure kan inleiden tot wijziging van een concessie voor snelwegen gedurende de looptijd ervan, wat de betrokken entiteiten en de inhoud ervan betreft, of tot heronderhandeling van een dergelijke concessie, zonder de betrouwbaarheid te beoordelen van een concessiehouder die ernstig is tekortgeschoten in zijn verplichtingen?
3) Eist het Unierecht in geval van aangetoonde schending van de regel van openbare aanbesteding en/of aangetoonde onbetrouwbaarheid van de houder van een concessie voor snelwegen dat de rechtsverhouding wordt beëindigd?
De derde vraag wordt overeenkomstig aangehaalde vaste rechtspraak (zaken C‑181/21 en C‑269/21) door het EU-Hof niet-ontvankelijk verklaard.
EU-Hof Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter volgens het EU-Hof in wezen te vernemen of richtlijn 2014/23 zo moet worden uitgelegd dat deze zich verzet tegen een nationale regeling op grond waarvan de aanbestedende dienst een concessie gedurende de looptijd ervan kan wijzigen wat de concessiehouder en het voorwerp van de concessie betreft, zonder een nieuwe concessiegunningsprocedure uit te schrijven en zonder de redenen te hebben uiteengezet waarom hij meende niet gehouden te zijn om een dergelijke procedure uit te schrijven.
Het EU-Hof beantwoordt deze vraag ontkennend en stelt dat artikel 43 van richtlijn 2014/23, gelezen in samenhang met het algemene beginsel van behoorlijk bestuur, zo moet worden uitgelegd dat deze zich niet verzet tegen een nationale regeling op grond waarvan de aanbestedende dienst een concessie gedurende de looptijd ervan kan wijzigen wat de concessiehouder en het voorwerp van de concessie betreft, zonder een nieuwe concessiegunningsprocedure uit te schrijven, voor zover de wijziging niet onder artikel 43, lid 5, van deze richtlijn valt en de aanbestedende dienst de redenen heeft uiteengezet waarom hij meende niet gehouden te zijn om een dergelijke procedure uit te schrijven.
Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter volgens het EU-Hof in wezen te vernemen of richtlijn 2014/23 zo moet worden uitgelegd dat deze zich verzet tegen een nationale regeling op grond waarvan de aanbestedende dienst een concessie gedurende de looptijd ervan kan wijzigen zonder de betrouwbaarheid van de concessiehouder te hebben beoordeeld in omstandigheden waarin die houder ernstig is tekortgeschoten in zijn verplichtingen of ervan wordt verdacht daarin te zijn tekortgeschoten.
Het EU-Hof brengt vooraf in herinnering dat, nu in casu niet officieel is vastgesteld dat de concessiehouder is tekortgeschoten in zijn verplichtingen, de nationale rechter bij uitsluiting bevoegd is om de feiten van het hoofdgeding vast te stellen en te beoordelen. De tweede vraag van de verwijzende rechter heeft volgens het EU-Hof uitdrukkelijk betrekking op de beoordeling van de betrouwbaarheid „van een concessiehouder die ernstig is tekortgeschoten in zijn verplichtingen”. Daarom onderzoekt het EU-Hof deze vraag door zich op deze feitelijke premisse te baseren.
Het EU-Hof beantwoordt de tweede vraag ontkennend en stelt dat artikel 43 van richtlijn 2014/23 zo moet worden uitgelegd dat deze zich niet verzet tegen een nationale regeling op grond waarvan de aanbestedende dienst een concessie gedurende de looptijd ervan kan wijzigen zonder de betrouwbaarheid van de concessiehouder te hebben beoordeeld, wanneer de wijziging niet onder artikel 43, lid 1, eerste alinea, onder d), ii), of artikel 43, lid 5, van deze richtlijn valt. Het staat volgens het EU-Hof aan iedere lidstaat om de regels vast te stellen op grond waarvan de aanbestedende dienst kan reageren wanneer een concessiehouder ernstig is tekortgeschoten in zijn verplichtingen of ervan wordt verdacht daarin te zijn tekortgeschoten, waardoor zijn betrouwbaarheid tijdens de uitvoering van de concessie in twijfel wordt getrokken.
Meer informatie: ECER-dossier: Aanbestedingen
