Geen automatische uitsluiting van aanbesteding wegens overtreding door onderaannemer

Het gaat om het arrest van het EU-Hof van 30 januari 2020 in de zaak C‑395/18, Tim.

Een Italiaanse aanbestedende dienst heeft een aanbesteding uitgeschreven voor een overheidsopdracht voor de levering van diensten, waarbij in de specificaties van het aanbestedingsdossier de mogelijkheid werd geboden om diensten in onderaanneming te geven. Om van die mogelijkheid gebruik te kunnen maken, moesten de kandidaten in hun inschrijving vermelden dat zij voornemens waren een deel van de diensten in onderaanneming te geven en een lijst van drie onderaannemers opnemen.

Een van de inschrijvers (Tim SpA) gaf in zijn inschrijving te kennen dat hij voornemens was een deel van de diensten in onderaanneming te geven en vermeldde daarbij de namen van het drietal beoogde onderaannemers. Omdat op een van die onderaannemers een facultatieve uitsluitingsgrond van toepassing was (hij had verplichtingen op het gebied van sociaal en arbeidsrecht geschonden), heeft de aanbestedende dienst de inschrijver van de procedure uitgesloten. De Italiaanse wet schreef de automatische toepassing van de uitsluiting voor.

Het EU-Hof werd vervolgens de vraag voorgelegd of artikel 57 van EU-richtlijn 2014/24/EU betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en het evenredigheidsbeginsel zich verzetten tegen een nationale regeling op grond waarvan de aanbestedende dienst een ondernemer automatisch van de aanbestedingsprocedure moet uitsluiten wanneer wordt vastgesteld dat de in artikel 57, lid 4, onder a), van die richtlijn bedoelde uitsluitingsgrond van toepassing is op een van de in de inschrijving van die ondernemer vermelde onderaannemers.

Het EU-Hof overweegt als volgt.

Artikel 18 van richtlijn 2014/24, met als opschrift „Aanbestedingsbeginselen”, is het eerste artikel van hoofdstuk II van deze richtlijn, dat gewijd is aan de „[a]lgemene regels” voor aanbestedingsprocedures. Door in lid 2 van dit artikel te bepalen dat de ondernemers bij de uitvoering van de opdracht moeten voldoen aan de verplichtingen op het gebied van het milieu-, sociaal en arbeidsrecht, heeft de Uniewetgever dit vereiste in beginsel op dezelfde voet willen plaatsen als de andere, in lid 1 van dit artikel genoemde beginselen, namelijk de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie, transparantie, evenredigheid en het verbod om een opdracht uit te sluiten van het toepassingsgebied van richtlijn 2014/24 of om de mededinging op kunstmatige wijze te beperken. Hieruit volgt dat een dergelijk vereiste in de algemene opzet van deze richtlijn een kernwaarde vormt waarvan de eerbiediging op grond van de bewoordingen van artikel 18, lid 2, van die richtlijn door de lidstaten moet worden gewaarborgd.

Daarom mogen de lidstaten bepalen dat de schending niet alleen kan uitgaan van de ondernemer die de inschrijving heeft ingediend, maar ook van de onderaannemers op wie hij voornemens is een beroep te doen. De aanbestedende dienst is immers gerechtigd te verlangen dat de opdracht alleen wordt gegund aan ondernemers die vanaf het stadium van de aanbestedingsprocedure aantonen dat zij in staat zijn om de naleving van die verplichtingen gedurende de uitvoering van de opdracht naar behoren te verzekeren, in voorkomend geval door een beroep te doen op onderaannemers die zelf aan die verplichtingen voldoen.

Hieruit volgt dat de lidstaten voor de toepassing van artikel 57, lid 4, onder a), van richtlijn 2014/24 kunnen bepalen dat de aanbestedende dienst de mogelijkheid of zelfs de verplichting heeft om de ondernemer die de inschrijving heeft ingediend, uit te sluiten van de aanbestedingsprocedure wanneer wordt vastgesteld dat een van de in de inschrijving van die ondernemer genoemde onderaannemers de in artikel 18, lid 2, van deze richtlijn bedoelde verplichtingen heeft geschonden.

Echter, het EU-Hof wijst erop dat een aanbestedende dienst bijzondere aandacht moet schenken aan het evenredigheidsbeginsel, door met name rekening te houden met de geringe grootte van de onregelmatigheden die werden begaan of de herhaling van kleine onregelmatigheden. Deze aandacht moet nog groter zijn wanneer de uitsluiting waarin de nationale regeling voorziet, aan de ondernemer die de inschrijving heeft ingediend wordt opgelegd voor een schending die niet rechtstreeks door hem is begaan, maar door een persoon buiten zijn onderneming, die mogelijkerwijze niet door hem kan worden gecontroleerd omdat hij niet over de daartoe vereiste macht en middelen beschikt.

De Italiaanse regeling voorziet echter op algemene en abstracte wijze in de automatische uitsluiting van de ondernemer, wanneer een schending van de verplichtingen op het gebied van het milieu-, sociaal en arbeidsrecht wordt vastgesteld bij een van de in de inschrijving van die ondernemer vermelde onderaannemers, ongeacht de omstandigheden die aan deze schending ten grondslag liggen. Zij stelt dus een onweerlegbaar vermoeden in op grond waarvan de ondernemer moet worden uitgesloten voor elke aan een van zijn onderaannemers toe te schrijven schending, zonder dat de aanbestedende dienst de aan de orde zijnde bijzondere omstandigheden per geval kan beoordelen en zonder dat de ondernemer ondanks de vaststelling van deze schending zijn betrouwbaarheid kan aantonen.

Een dergelijke regeling biedt de aanbestedende dienst met name niet de mogelijkheid om bij de beoordeling van de situatie rekening te houden met een aantal relevante factoren, zoals de middelen die de ondernemer die de inschrijving heeft ingediend te zijner beschikking had om na te gaan of er sprake was van een schending door de onderaannemers, of een vermelding in zijn inschrijving dat hij in staat is de opdracht uit te voeren zonder een beroep te moeten doen op de betrokken onderaannemer.

In die omstandigheden is een nationale regeling die voorziet in een dergelijke automatische uitsluiting van de ondernemer die de inschrijving heeft ingediend, in strijd met het evenredigheidsbeginsel.

Daarom kan een in de Italiaanse regeling voorgeschreven automatische uitsluiting van de ondernemer die de inschrijving heeft ingediend, niet worden geacht verenigbaar te zijn met artikel 57, leden 4 en 6, van richtlijn 2014/24 en met het evenredigheidsbeginsel, aangezien zij ten eerste deze ondernemer de mogelijkheid ontzegt om gedetailleerde informatie over de situatie te verstrekken, en zij, ten tweede, verhindert dat de aanbestedende dienst dienaangaande over een beoordelingsmarge beschikt, aldus het EU-Hof.