Kamerbrief over aanbesteden en derde landen

Het gaat om de brief van Ministers Adriaansens en Schreinemacher van 3 juli 2023, waarbij tevens een factsheet is toegevoegd met informatie over aanbesteden en derde landen. De brief schetst eerst de context van Nederland in een open en internationale verbinding met de wereld. Dat maakt de welvaart in Nederland hoog en Nederlandse bedrijven internationaal innovatief en concurrerend. De Europese interne markt zorgt voor vrije toegang voor bedrijven uit de Europese Unie en is relatief open voor bedrijven uit derde landen. Ook bij aanbesteden, waarbij overheden producten, diensten en werken inkopen. Bedrijven uit derde landen kunnen meedingen naar Europese aanbestedingen, dat aanbod van producten en diensten vergroot en innovatie stimuleert en Europese bedrijven kunnen meedingen naar aanbestedingen in derde landen.

De Nederlandse lijn bij de open strategische autonomie (OSA) van de EU is ‘open waar het kan, beschermen waar het moet’. Ook bij aanbesteden. Door geopolitieke verschuivingen en de druk op het multilaterale handelssysteem kan ‘open’ niet altijd. Bescherming is nodig, bijvoorbeeld als het gaat om derde landen die marktverstorende overheidssubsidies geven aan bedrijven, waardoor bedrijven uit de EU oneerlijke concurrentie ervaren bij aanbestedingen. Ook ervaren Europese ondernemers belemmeringen in derde landen wanneer ze willen meedingen naar aanbestedingen en zien statelijke actoren aanbestedingen als een aantrekkelijk middel om toegang tot gevoelige systemen, informatie of locaties te krijgen. Negatieve invloeden en nationale veiligheidsrisico’s kunnen ontstaan als derde landen het product of dienst dat zij verkopen bijvoorbeeld inzetten voor spionage of sabotage. De continuïteit van vitale processen en de integriteit en exclusiviteit van kennis en informatie kunnen hierdoor onder druk komen te staan. Ook kunnen ongewenste strategische afhankelijkheden ontstaan. De Kamer heeft eerder haar zorgen hierover geuit en gevraagd welke middelen het kabinet inzet om deze ongewenste invloed te beperken.

De brief geeft aan dat binnen het huidige kabinetsbeleid rondom het tegengaan van statelijke dreigingen doorlopend wordt ingezet op het identificeren en beheersen van risico’s voor de nationale veiligheid. Veilige inkoop en gebruik van producten en diensten bij de Rijksoverheid, lokale overheden en vitale aanbieders heeft bijzondere aandacht. Binnen het aanbestedingsstelsel zetten de ministers van EZK en BHOS, mede namens de minister van JenV, daarbij in op verschillende middelen om deze ongewenste invloed te beperken. Bij deze inzet wordt rekening gehouden met de verantwoordelijkheid en autonomie van aanbestedende diensten. Om oneerlijke concurrentie bij aanbestedingen tegen te gaan, wordt ingezet op effectieve toepassing van twee nieuwe Europese instrumenten: het Internationaal Aanbestedingsinstrument (International Procurement Instrument, IPI) en de verordening buitenlandse subsidies (Foreign Subsidies Regulation, FSR). Daarnaast wil de minister van EZK inzetten op simpelere en beter inzetbare mogelijkheden in de aanbestedingsregelgeving om veiligheidsrisico’s te beheersen. De brief informeert de Kamer over deze inzet.

Op de vraag van de Kamer of het kabinet mogelijkheden wil bieden om overheidsopdrachten alleen maar aan Europese en/of Nederlandse ondernemers te gunnen wordt gesteld dat dit juridisch niet mogelijk is door de verplichtingen die voortvloeien uit de Government Procurement Agreement (GPA) en handelsakkoorden. Aanbestedende diensten kunnen wel inschrijvers gevestigd in China of Rusland uitsluiten omdat zij geen lid zijn van de GPA. De brief geeft aan dat het categorisch uitsluiten van landen ingaat tegen het landenneutraal kabinetsbeleid ten aanzien van bedrijven. Ook kan dit een averechts effect hebben op de economische weerbaarheid, omdat dit het gelijke speelveld verder zou verstoren en de wederkerigheid in internationale markten onder druk zou zetten. Tot slot wordt gesteld dat het in strijd met de Nederlandse inzet in Europa is om juist meer wederkerigheid bij toegang tot internationale markten te zoeken en de werking van de interne markt te verbeteren, met behoud van een open economie. De brief schetst vervolgens de inzet van het kabinet om bij aanbestedingen door overheden oneerlijke concurrentie te beperken ongeacht het derde land in kwestie en veiligheidsrisico’s te beheersen.

Oneerlijke concurrentie beperken
Het IPI is gericht op het creëren van wederkerigheid bij toegang tot markten voor aanbestedingen en geeft de Europese Commissie de bevoegdheid om restricties op te leggen voor bedrijven uit derde landen op de Europese markt als er beperkingen worden ervaren in de toegang tot de markt in het betreffende land. FSR is gericht op het tegengaan van concurrentieverstoringen op de Europese interne markt en geeft de Commissie de bevoegdheid om onderzoek te doen naar, en waar nodig op te treden tegen, subsidies die (dochter)bedrijven ontvangen van landen buiten de EU. Inmiddels zijn beide instrumenten (deels) in werking getreden en het kabinet verwachten dat deze effectief zullen bijdragen aan het beperken van oneerlijke concurrentie.

Het is de verwachting dat de Commissie in de komende periode IPI voor het eerst zal toepassen en de eerste FSR-onderzoeken gaat uitvoeren. Nederlandse aanbestedende diensten en bedrijven zullen dan concreet aan de slag gaan met deze verordeningen. Er wordt momenteel gewerkt aan een wijziging van wet- en regelgeving ter uitvoering van de verordeningen. Hoewel Europese verordeningen rechtstreekse doorwerking hebben in het nationaal recht, draagt deze wetswijziging bij aan een goede toepassing door inkopers, omdat de verplichtingen op één plek zijn terug te vinden.

Om aanbestedende diensten en bedrijven zo goed mogelijk te informeren, werkt de minister van EZK aan een handreiking over de praktische gevolgen van het IPI en de FSR op een aanbestedingsprocedure. De minister publiceert deze handreiking in het derde kwartaal van 2023. Ook wordt er voorlichting gegeven over de instrumenten bij overleggen van verschillende overheidslagen, bijvoorbeeld via PIANOo (expertisecentrum aanbesteden van EZK), via informatievoorziening aan decentrale overheden en door aanmoediging van Nederlandse bedrijven om handelsbelemmeringen op het gebied van aanbestedingen te melden of door een melding in te dienen via het officiële klachtenmechanisme van de Commissie, het Single Entry Point. 

Een actieve inzet op voorlichting en overleg over mogelijkheden tot uitsluiting onder de GPA bij decentrale overheden, meer mogelijkheden voor (decentrale) overheden om drempels op te werpen tegen bedrijven uit derde landen die hun markt voor overheidsopdrachten afschermen en mogelijkheden onderzoeken voor (decentrale) overheden om overheidsopdrachten te gunnen aan Europese bedrijven in het kader van versterking van een innovatieve en/of duurzame maakindustrie komen aan de orde. Aanbestedende diensten stellen steeds vaker kwalitatieve gunningscriteria in plaats van gunnen op laagste prijs. Dit zijn bijvoorbeeld criteria over kwaliteit, social return of duurzaamheid. Het kabinet zet het Maatschappelijk Verantwoord Inkopen (MVI) beleid ook in om alle overheden te stimuleren om hun inkoopkracht in te zetten voor het realiseren van maatschappelijke doelen in het fysieke en het sociale domein. Voor rijksinkoop wordt in dat kader de rijksinkoopstrategie Inkopen met Impact gehanteerd. Ook vanuit Europa wordt steeds meer gestimuleerd om kwalitatieve gunningscriteria te stellen. Recent publiceerde de Commissie het voorstel voor de Net-Zero Industry Act (NZIA) dat Europese bedrijven stimuleert om netto-nul technologieën te produceren.

Veiligheidsrisico’s beheersen
Als bedrijven die gevestigd zijn in of onder invloed staan van derde landen met een offensief programma tegen EU-lidstaten aanbestedingen winnen en mogen leveren aan aanbestedende diensten, kan dit risico’s op spionage, sabotage en strategische afhankelijkheden opleveren. De eerdergenoemde instrumenten ten behoeve van het tegengaan van oneerlijke concurrentie kunnen ook indirect bijdragen aan het reduceren van deze veiligheidsrisico’s. De aanbestedingsregelgeving zou het beheersen van veiligheidsrisico’s moeten faciliteren. Tegelijkertijd brengt dit een hoge motiveringslast voor aanbestedende diensten mee als zij deze willen inzetten en zijn de mogelijkheden tot uitsluiting gericht op leveranciers en niet op herkomst van een product zelf. Dit maakt het toepassen van de huidige mogelijkheden complex voor de aanbestedende dienst waardoor toepassing nog te veel achterblijft.

De minister van EZK wil bereiken dat de aanbestedingsregels in de toekomst mogelijkheden bevatten die simpeler en beter inzetbaar zijn voor aanbestedende diensten om veiligheidsrisico’s te beheersen. Bijvoorbeeld door de mogelijkheid voor aanbestedende diensten om inschrijvers direct te kunnen uitsluiten, als is vastgesteld dat zij niet betrouwbaar genoeg zijn om risico’s voor de nationale veiligheid uit te sluiten. De minister gaat hierover in gesprek met de Commissie en andere lidstaten, omdat dit soort aanpassingen alleen maar mogelijk zijn via de Europese richtlijnen en verwacht in het eerste kwartaal van 2024 de resultaten van deze gesprekken met de Kamer te delen.

Op dit moment past het kabinet waar nodig nationale sectorale wetgeving aan, zodat aanbestedingen voor geïdentificeerde kwetsbare processen van vitale infrastructuur onder het toepassingsbereik van de Aanbestedingswet op Defensie- en Veiligheidsgebied (ADV) vallen in de toekomst. Daarnaast zet het kabinet in op het ontwikkelen van de Algemene Beveiligingseisen Rijksoverheid Opdrachten (ABRO), het gebruik van de Inkoopeisen Cybersecurity Overheid (ICO) en extra voorlichting aan aanbestedende diensten over vormen van veiligheidsrisico’s en het aanbestedingsrechtelijke handelingsperspectief. Er komt een praktische samenvatting (de ‘Quick Guide’) van de Handvatten Risicomitigatie, die wordt gepubliceerd voor het zomerreces 2023, en de geactualiseerde Quickscan en Risicoanalyse zijn hier onderdeel van. Daarnaast is er in de Versterkte Aanpak Vitaal nadrukkelijk aandacht voor nationale veiligheid bij inkoop en aanbesteden.

Meer informatie:
Brief aan de Tweede Kamer
ECER-dossier: Aanbestedingen
ECER-bericht: Nieuwe richtsnoeren over het instrument voor internationale overheidsopdrachten IPI gepubliceerd (2 juni 2023)
ECER-bericht: EU-verordening over verstorende buitenlandse subsidies aangenomen (23 december 2022)