Het kartelverbod

Het kartelverbod

Het kartelverbod (artikel 101 EU-Werkingsverdrag)
De verboden van de artikelen 101 en 102 EU-Werkingsverdrag strekken er toe om te verhinderen dat de concurrentie op de gemeenschappelijke markt wordt verstoord door het gedrag van ondernemingen. Beide bepalingen hangen nauw samen. Zij verbieden ondernemingen zich collectief (door afspraken, artikel 101 EU-Werkingsverdrag) of individueel (door het misbruiken van hun machtspositie, art. 82 EG) te onttrekken aan de concurrentie op de markten waarop zij opereren.

Het kartelverbod ex. artikel 101 EU-Werkingsverdrag verbiedt alle samenwerking tussen ondernemingen die de mededinging op de gemeenschappelijke markt vervalst en van invloed is op de handel tussen de lidstaten. Er zijn hiervoor vier elementen van belang:
- Ondernemingen;
- Een overeenkomst, besluit of andere onderling afgestemde feitelijke gedraging;
- Beperking van de mededinging;
- Beïnvloeding van de intra-communautaire handel.

Onderneming
In de eerste plaats moet het gaan om een onderneming. Dit begrip is in de rechtspraak ruim uitgelegd en omvat iedere entiteit die een economische activiteit uitoefent (zie bijvoorbeeld Höfner, C-41/90 en Italië/Commissie, 118/85). Bepaalde activiteiten, zoals typische overheidstaken, zijn echter niet-economisch en vallen dan ook niet onder de mededingingsregels ( SAT Fluggesellschaft, C-364/92). Bij bepaalde organisaties, zoals ziektekostenverzekeraars, is het niet meteen duidelijk of deze organisaties economische activiteiten uitoefenen en dus een onderneming in de zin van artikel 101 EU-Werkingsverdrag zijn, of dat deze organisaties typische overheidstaken uitoefenen en hiermee dus niet onder het ondernemersbegrip vallen. Deze organisaties vormen een grijs gebied. In het arrest AOK Bundesverband, C-264, 306, 354 en 355/01 heeft het Hof geoordeeld dat organisaties van ziekenfondsen, zoals het AOK Bundesverband, onder bepaalde voorwaarden geen ondernemingen of ondernemersverenigingen zijn in de zin van artikel 101 EU-Werkingsverdrag. Zie ook C-309/99, Wouters)

Overeenkomst, besluit of onderling afgestemde feitelijke gedraging
In de tweede plaats moet er sprake zijn van samenwerking in de vorm van een overeenkomst, een besluit van een ondernemersvereniging, of een onderling afgestemde feitelijke gedraging. Ook deze begrippen worden in de rechtspraak ruim uitgelegd. Bij een overeenkomst gaat het om de aanwezigheid van feitelijke wilsovereenstemming (EMI/CSB, 51, 86 en 96/75), zodat ook enkele wilsovereenstemming al voldoende is om te spreken van een overeenkomst (hoedt dus niet expliciet te worden vastgelegd). Ook een 'aanbeveling' wordt als een besluit gezien wanneer degenen tot wie de 'aanbeveling' is gericht te kennen hebben gegeven dat zij deze zullen opvolgen (en de aanbeveling dus de facto als een bindend besluit zullen opvatten. Zie Fedetab/Commissie, 209 - 215 en 218/78). Overigens valt niet iedere onderling afgestemde feitelijke gedraging onder het kartelverbod: iedere ondernemer mag immers zijn gedrag aanpassen aan de martkomstandigheden, waaronder het gedrag van zijn concurrenten. Essentieel is dat een onderneming zelfstandig zijn beleid kan bepalen, zonder daarin afhankelijk te zijn of te worden van het gedrag van andere ondernemingen (Züchner, 172/80).

Beperking van de mededinging
In de derde plaats moet de samenwerking de mededinging beperken, verhinderen of vervalsen. Bij verhindering wordt de mededinging uitgesloten. Beperking van de mededinging is bijvoorbeeld het door ondernemingen onderling inperken van de normale commerciële marktvrijheid van de marktdeelnemers. De mededinging wordt ten slotte vervalst indien een of meer marktdeelnemers in een gunstiger positie worden gebracht dan anderen. Concreet kan onder meer gedacht worden aan het door ondernemingen of ondernemersverenigingen gezamenlijk:
- Bepalen van aan- of verkoopprijzen of andere contractuele voorwaarden;
- Beperken of controleren van de productie;
- Verdelen van markten; en
- Toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijke prestaties.

Bij de beoordeling aan de hand van artikel 101 EU-Werkingsverdrag gaat het niet om de bescherming van de volkomen mededinging, maar om de bescherming van een werkzame mededinging (Metro I, 26/76). Tevens vallen alleen merkbare beperkingen van de mededinging onder artikel 101 EU-Werkingsverdrag (Völk/Vervaecke, 5/69). Dit betekent dat afspraken met een gering marktaandeel buiten het verbod zullen vallen, omdat ze maar een zeer gering effect op de concurrentie zullen hebben (Bekendmaking van de Commissie inzake overeenkomsten van geringe betekenis). Afspraken die niet zijn gemaakt met het oog op het beperken van de concurrentieverhouding, maar toch dat effect hebben, zijn eveneens verboden.

Invloed op de intra-communautaire handel
Ten slotte moet de afspraak, het besluit of de onderling afgestemde feitelijke gedraging van invloed zijn op de intra-communautaire handel. Deze afbakening is nodig, omdat in het geval van puur lokale kartels het nationale recht van toepassing blijft. Ook dit criterium is vanaf het begin door het Hof ruim uitgelegd. Een al dan niet daadwerkelijke, potentiële invloed is al voldoende. Zie Consten, 56 en 58/64 en Gründig-Commissie, 8/72. Voor dit begrip heeft de Europese Commissie richtsnoeren opgesteld.

Nietigheidssanctie (artikel 101, lid 2 EU-Werkingsverdrag)
Overtreding van het kartelverbod leidt tot nietigheid van rechtswege van de betreffende overeenkomsten en besluiten, voor zover deze onder het kartelverbod vallen. Deze nietigheid werkt vanaf het moment dat de overeenkomst gesloten wordt (Haecht II, 48/72). De Commissie beperkt zich tot het vaststellen van de overtreding van het kartelverbod. De gevolgen van de nietigheid van een overeenkomst dienen door de nationale rechter te worden vastgesteld. Hierbij kan met name worden gedacht aan het toekennen van een schadevergoeding aan gedupeerde partijen.

Individuele ontheffingen (artikel 101, lid 3 EU-Werkingsverdrag)
Bepaalde afspraken kunnen de mededinging beperken, maar ook positieve effecten hebben. Om die reden biedt artikel 101, lid 3 EU-Werkingsverdrag de mogelijkheid om een individuele ontheffing van het verbod te krijgen. Vereist is hiervoor dat de gedraging merkbare objectieve voordelen met zich meebrengt die kunnen opwegen tegen de nadelen in de concurrentie die ermee verbonden kunnen zijn (Consten, 56 en 58/64 en Gründig-Commissie, 8/72). Een voorbeeld hiervan is de zaak C ECED (Beschikking van de Commissie 2000/475/EG) waarin de Commissie onderzoekt of een overeenkomst tussen verschillende fabrikanten van huishoudtoestellen en nationale vakorganisaties in aanmerking kan komen voor de mogelijkheid tot ontheffing ex. artikel 101 EU-Werkingsverdrag. De Commissie oordeelt in eerste instantie dat de overeenkomst ten doel heeft het potentiële energieverbruik van wasmachines te verminderen. Wasmachines die minder elektriciteit gebruiken, zijn volgens de Commissie technisch efficië nter. Hierdoor concludeert de Commissie uiteindelijk dat op grond van de te verwachte bijdrage tot een verbetering van de energie-efficiëntie, de overeenkomst bijdraagt tot economische of technische vooruitgang.

Modernisering van het mededingingsbeleid
Tot nog toe heeft de Europese Commissie op basis van verordening verordening 17/62 een exclusieve ontheffingbevoegdheid gehad ten aanzien van het Europese kartelverbod. Op grond van deze verordening kon de Commissie artikel 101, lid 3 EU-Werkingsverdrag toepassen en het eerder genoemde verbod in een individueel geval buiten werking stellen. Daartoe moesten de betrokken ondernemingen de overeenkomst aanmelden bij de Commissie. Door aanmelding verkreeg de Commissie kennis van de talloze overeenkomsten tussen ondernemingen die de concurrentie konden beperken. Verordening 17/62 ontnam aan de nationale rechters de mogelijkheid om artikel 101 EU, lid 3 Werkingsverdrag toe te passen. Als een onderneming in aanmerking wenste te komen voor een ontheffing van het kartelverbod van artikel 101, lid 1 EU-Werkingsverdrag, dan kon een dergelijke ontheffing alleen op aanvraag door de Commissie worden verleend. Deze exclusieve bevoegdheid van de Commissie impliceerde dat een nationale rechter de nietigheidssanctie niet mocht uitspreken, zolang de kans bestond dat de Commissie ontheffing van het kartelverbod op grond van artikel 101, lid 3 EU-Werkingsverdrag voor de overeenkomst zou verlenen. In een dergelijk geval moest de rechter dan ook de nationale procedure schorsen totdat de Commissie zich op de ontheffingsaanvraag had beslist.

Op 16 december 2002 heeft Raad verordening 1/2003 vastgesteld ter modernisering van het EG-mededingingsrecht. Met deze verordening wordt een meer decentrale toepassing van het Europese mededingingsrecht beoogd. De nieuwe verordening dient ter vervanging van de huidige verordening 17 en is vanaf 1 mei 2004 van toepassing. Met verordening 1/2003 is de exclusieve bevoegdheid van de Commissie tot het verlenen van ontheffingen komen te vervallen en wordt er aan artikel 101, lid 3 EU-Werkingsverdrag rechtstreekse werking toegekend. Dit heeft tot gevolg dat nationale rechters momenteel artikel 101 EU-Werkingsverdrag over de volle breedte kunnen en dienen toe te passen. Artikel 101, lid 3 EU-Werkingsverdrag is dus in het nieuwe systeem een wettelijke uitzondering die direct bij de beoordeling op grond vanartikel 101 EU-Werkingsverdrag dient te worden meegewogen. Hiermee is de aanmeldingsprocedure bij de Commissie afgeschaft. De nationale rechter heeft zijn eigen verantwoordelijkheid bij de toepassing van artikel 101, lid 3 EU-Werkingsverdrag en hoeft dus niet meer de zaak te schorsen in gevallen waarin deze bepaling toepassing zou kunnen vinden.

artikel 101, lid 1 EU-Werkingsverdrag kan buiten toepassing worden verklaard indien er is voldaan aan de vier voorwaarden die artikel 101, lid 3 EU-Werkingsverdrag noemt:
- De afspraak moet bijdragen aan een economische of technische vooruitgang;
- Een billijk aandeel in deze voordelen moet aan de consumenten ten goede komen;
- De afspraken mogen niet verder gaan dan noodzakelijk is; en
- Er moet voldoende restconcurrentie overblijven.
Voor de samenwerking tussen nationale rechters en de Commissie heeft de Commissie richtsnoeren opgesteld.

Groepsvrijstellingen
De Commissie heeft tevens de mogelijkheid groepsvrijstellingen te geven. Groepsvrijstellingen bepalen dat voor duidelijk omschreven groepen van overeenkomsten het kartelverbod niet geldt. In de praktijk van het kartelrecht is gebleken dat voor sommige soorten overeenkomsten veelal een ontheffing kan worden verleend, omdat er is voldaan aan de voorwaarden voor ontheffing.

De toepassing van het kartelverbod
Ter illustratie van het kartelverbod van artikel 101, lid 1 EU-Werkingsverdrag en de ontheffingsmogelijkheid op grond van artikel 101 EU, lid 3-Werkingsverdrag, volgt hieronder in het kort een aantal van de voornaamste toepassingsgevallen.

Horizontale mededingingsbeperkingen
In veel gevallen zijn zogenaamde horizontale mededingingsafspraken verboden. Dit zijn afspraken die zijn gemaakt tussen ondernemingen die onderling concurreren, bijvoorbeeld tussen producenten, tussen groothandelaren, of tussen detaillisten. 'Horizontaal' omdat de betrokken ondernemingen als concurrenten in het economisch verkeer dezelfde functie vervullen. Afspraken tussen concurrenten kunnen betrekking hebben op het uitschakelen van de prijsconcurrentie door het vastleggen van minimumverkoopprijzen (bijvoorbeeld BNIC-Clair, 123/83), richtprijzen en het uitwisselen van informatie over elkaars prijspolitiek (bijvoorbeeld Belasco, 246/86). Tevens kunnen de afspraken tot onderwerp hebben de verdeling van markten, leveringscondities of de regulering van productie of afzet.

Verticale mededingingsafspraken
Ook verticale mededingingsafspraken zijn verboden. Daarmee wordt bedoeld afspraken tussen bedrijven die elkaar opvolgen in de bedrijfskolom (fabrikant - importeur / distributeur - detaillist). Voorbeelden van verticale mededingingsafspraken zijn:
Verticale prijsbinding: De leverancier spreekt met zijn wederverkopers af bepaalde producten tegen een bepaalde (minimum- of maximum)prijs door te verkopen.
Distributie-overeenkomsten: Zoals exclusieve afname-overeenkomsten, exclusieve distributie-overeenkomsten, selectieve distribitie-systemen en franchise-overeenkomsten.

Mededingingsbeperkingen met horizontale en verticale elementen
Mengvormen van mededingingsbeperkingen met horizontale en verticale elementen komen in de praktijk regelmatig voor. Een voorbeeld hiervan is collectieve verticale prijsbinding, zoals de vaste boekenprijs. Een ander voorbeeld zijn de 'collectieve exclusief-verkeersregelingen' op grond waarvan de aangesloten partijen verplicht zijn uitsluitend zaken te doen met degenen die volgens de regeling zijn toegelaten.

Beoordeling mededingingsafspraken
De Europese Commissie heeft de Richtsnoeren inzake verticale beperkingen en de Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 81 EG op horizontale samenwerkingsovereenkomsten gepubliceerd. Deze richtsnoeren, die zijn gevolgd op de vaststelling door de Europese Commissie van nieuwe groepsvrijstellingen voor verticale en horizontale overeenkomsten, dienen ter beoordeling van verticale en horizontale mededingingsafspraken en als toelichting op bedoelde nieuwe groepsvrijstellingen.