2003

In 2001 wees het Hof van Justitie van de EG een uitvoerig gemotiveerd arrest (zaak C-399/98, Ordine etc. tegen Commune di Milano) over de uitleg van de richtlijn die verplicht tot openbare aanbesteding van de bouw van 'werken' door overheden.

Dit rapport bevat de bevindingen van de interdepartementale werkgroep die de taak had te onderzoeken welke gevolgen Nederlandse overheden en/of de wetgever aan dit arrest - dat naar het betrokken theaterbouwproject bekend staat als 'Scala' - zouden moeten verbinden. Het arrest is vooral van belang omdat het ingaat op de aanbestedingsplicht in gevallen waarin een projectontwikkelaar vanuit een ingenomen grondpositie een recht kan laten gelden op het zelf aanleggen van een werk in de zin van de richtlijn. De spanning tussen recht op uitvoering in eigen beheer ('zelfrealisatie') enerzijds en aanbestedingsplicht anderzijds doet zich in Nederland voor in de sfeer van de grondexploitatie.

Na analyse van (het belang van) overeenkomsten en verschillen tussen de Nederlandse praktijk en de Italiaanse casus blijkt dat het arrest op de volgende punten richtinggevend is:

• de richtlijn moet zodanig uitgelegd worden dat het nuttig effect ervan is verzekerd;
• of er een overheidsopdracht in de zin van de richtlijn is moet worden bepaald door systematisch de elementen van de richtlijn zelf na te lopen;
• 'een tegenprestatie' door de overheid die in een verhouding staat tot de aanleg van een werk waarover de overheid de beschikking krijgt volstaat als 'bezwarende titel' voor een overheidsopdracht in de zin van de richtlijn;
• afwezigheid van een vrije partijenkeuze betekent niet dat er geen (aanbestedingsplichtige) overeenkomst in de zin van de richtlijn zou zijn.