C-193/18 Google

Prejudiciële hofzaak

Zie bijlage rechts voor de verwijzingsuitspraak, en klik hier voor het dossier van het Hof van Justitie (voor zover beschikbaar).

Termijnen: Motivering departement:    9 mei 2018
Schriftelijke opmerkingen:                    25 juni 2018

Trefwoorden: telecommunicatie

Onderwerp:
-           Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en –diensten (hierna: Kaderrichtlijn);
-           Richtlijn 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronische-communicatienetwerken en – diensten (hierna: Machtigingsrichtlijn);
-           Richtlijn 98/34/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften;
-           Verordening (EU) 2015/2120 van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2015 tot vaststelling van maatregelen betreffende openinternettoegang en tot wijziging van richtlijn 2002/22/EG inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronischecommunicatienetwerken en –diensten en verordening (EU) nr. 531/2012 betreffende roaming op openbare mobiele-communicatienetwerken binnen de Unie;

Feiten:

Verzoekster (Google) is gevestigd in de Verenigde Staten en is met name bekend door de internetzoekmachine Google. In Duitsland beheert zij tevens een eigen, met internet verbonden netwerkinfrastructuur, m.n. enkele hogecapaciteitsverbindingen tussen metropoolregio’s. Sinds 2007 biedt verzoekster de wereldwijd gebruikte dienst Gmail aan. Gmail  is een webgebaseerde e-maildienst die door verzoekster via het open internet ter beschikking wordt gesteld zonder dat de gebruiker daarbij ook toegang tot internet wordt verschaft. De Bundesnetzagentur (Duits federaal agentschap voor netwerken) is bevoegd voor de regulering van de telecommunicatiemarkt. Bij besluit van 02.07.2012 heeft de Bundesnetzagentur formeel vastgesteld dat verzoekster met Gmail een telecommunicatiedienst in de zin van §6(1).21 en §3.24 TKG exploiteert en heeft verzoekster daarom aangemaand haar meldingsplicht na te komen op straffe van een dwangsom. Het door verzoekster tegen dat besluit ingediend bezwaarschrift is afgewezen. Vervolgens is het beroep van verzoekster tot nietigverklaring van het besluit van de Bundesnetzagentur door de bestuursrechter in eerste aanleg verworpen. Het door verzoekster bij de verwijzende rechter ingestelde hoger beroep is tegen deze beslissing gericht.  Verzoekster stelt dat zij met Gmail geen telecommunicatiedienst exploiteert en beweert dat zij geen signalen overbrengt door het aanbieden van Gmail. Ook wordt Gmail niet tegen vergoeding aangeboden, aangezien het gratis ter beschikking wordt gesteld. Verweerster stelt dat het versturen van e-mails van de afzender naar de ontvanger alleen mogelijk is door middel van het overbrengen van signalen. Het is niet noodzakelijk dat verzoekster zelf het overbrengen van de signalen op zich neemt of dat zij ten minste controle uitoefent over de door derden verrichte overbrenging. Beslissend is alleen dat er sprake is van het overbrengen van signalen als technisch onderdeel.

Overweging:

Het geschil tussen partijen betreft de vraag of verzoekster voor het aanbieden van de dienst Gmail onder de meldingsplicht voor bedrijfsmatige aanbieders van openbaar toegankelijke telecommunicatiediensten overeenkomstig §6(1) TKG  valt. Door de meldingsplicht kan de Bundesnetzagentur toezicht houden op de telecommunicatiemarkt. De eerste prejudiciële vraag betreft het begrip “dienst die geheel of hoofdzakelijk bestaat in het overbrengen van signalen via elektronischecommunicatienetwerken” in artikel 2c van de kaderrichtlijn. In de rechtspraak van het Hof (C-518/11) is nog niet duidelijk gemaakt of dit begrip aldus dient te worden uitgelegd dat het ook webgebaseerde e-maildiensten omvat of kan omvatten die via het open internet ter beschikking worden gesteld en die zelf geen toegang tot internet verschaffen. De tweede prejudiciële vraag is gesteld voor het geval het begrip “dienst die geheel of hoofdzakelijk bestaat in het overbrengen van signalen via elektronischecommunicatienetwerken” zich niet uitstrekt tot e-maildiensten die via het open internet ter beschikking worden gesteld en die zelf geen toegang tot internet verschaffen. Voor dat geval heeft verweerster namelijk gewezen op het feit dat verzoekster in Duitsland een eigen netwerkinfrastructuur exploiteert die met het internet verbonden is, en waarvan zij beweert dat deze ook voor het aanbieden van Gmail wordt gebruikt. Verzoekster betwist dit niet, maar voert aan dat deze infrastructuur vooral is opgezet voor het aanbieden van diensten zoals “Google zoeken” en “YouTube” en dat zij niet vereist is voor het aanbieden van Gmail. Voor de verwijzende rechter rijst de vraag of de exploitatie van deze netwerkinfrastructuur überhaupt tot de dienst Gmail kan worden gerekend.  De derde prejudiciële vraag betreft de uitlegging van “gewoonlijk tegen vergoeding aangeboden” in artikel 2c van de kaderrichtlijn. Zij berust op het feit dat verzoekster Gmail gratis ter beschikking stelt.

Prejudiciële vragen:

1. Dient het begrip „dienst die geheel of hoofdzakelijk bestaat in het overbrengen van signalen via elektronische-communicatienetwerken” in artikel 2, onder c), van kaderrichtlijn 2002/21/EG aldus te worden uitgelegd dat het ook webgebaseerde e-maildiensten omvat of kan omvatten die via het open internet ter beschikking worden gesteld en die zelf geen toegang tot internet verschaffen?
a) Dient dit begrip meer in het bijzonder aldus te worden uitgelegd dat reeds de verwerking door middel van informatietechnologie die de aanbieder van een dergelijke e-maildienst via zijn e-mailservers verricht doordat hij de IP-adressen van de betrokken fysieke verbindingen aan de e-mailadressen toewijst en de  in datapakketten opgedeelde e-mails op basis van verschillende internetprotocollen op het open internet plaatst of – omgekeerd – dergelijke e-mails ontvangt, reeds als het „overbrengen van signalen” dient te worden beschouwd of geschiedt het „overbrengen van signalen” pas wanneer de internet (access) provider deze datapakketten via het internet doorstuurt?
b) Dient dit begrip meer in het bijzonder aldus te worden uitgelegd dat wanneer de internet (access) provider de in datapakketten opgedeelde e-mails via het open internet doorstuurt, dat doorsturen aan de aanbieder van een dergelijke emaildienst kan worden toegerekend, zodat ook deze in zoverre een dienst verstrekt die bestaat in het „overbrengen van signalen”? Onder welke voorwaarden is in voorkomend geval een dergelijke toerekening mogelijk?
c) Voor het geval dat de aanbieder van een dergelijke e-maildienst zelf signalen overbrengt of hem in elk geval de overbrenging van signalen door de internet (access) provider kan worden toegerekend: kan het begrip meer in het bijzonder aldus worden uitgelegd dat een dergelijke e-maildienst, ongeacht eventuele aanvullende functies van de dienst zoals het bewerken, opslaan en sorteren van e-mails of het beheren van contactgegevens en ongeacht de technische inspanning van de aanbieder met betrekking tot de verschillende functies, ook „geheel of hoofdzakelijk” bestaat in het overbrengen van signalen, aangezien functioneel beschouwd vanuit het perspectief van de gebruiker de communicatiefunctie van de dienst op de voorgrond staat?

2. Voor het geval dat het in punt 1 genoemde begrip aldus dient te worden uitgelegd dat het in beginsel geen e-maildiensten omvat die via het open internet ter beschikking worden gesteld en die zelf geen toegang tot internet verschaffen: kunnen de criteria voor dit begrip bij wijze van uitzondering toch vervuld zijn wanneer de aanbieder van een dergelijke dienst tegelijk een aantal eigen, op het internet aangesloten elektronische-communicatienetwerken exploiteert die in ieder geval ook voor de doeleinden van de e-maildienst kunnen worden gebruikt? Onder welke voorwaarden is dit in voorkomend geval mogelijk?

3. Hoe dient het criterium „gewoonlijk tegen vergoeding aangeboden” in artikel 2, onder c), van kaderrichtlijn 2002/21/EG te worden uitgelegd?
a) Is in het bijzonder vereist dat de gebruiker van de dienst daarvoor een bijdrage betaalt of kan de vergoeding er ook in bestaan dat de gebruiker een andere tegenprestatie levert die voor de aanbieder van de dienst van economisch belang is, bijvoorbeeld doordat de gebruiker actief persoonsgegevens of andere gegevens ter beschikking stelt of doordat deze gegevens door de aanbieder van de dienst op andere wijze bij het gebruik van de dienst worden vastgelegd?
b) Is meer in het bijzonder vereist dat de vergoeding dient te worden betaald door degene te wiens behoeve de dienst wordt verricht, of kan ook gedeeltelijke of volledige financiering van de dienst door derden, bijvoorbeeld uit reclame op de website van de aanbieder, volstaan?
c) Heeft, meer in het bijzonder, het begrip „gewoonlijk” in deze samenhang betrekking op de omstandigheden waarin de aanbieder van een concrete dienst deze dienst aanbiedt, of op de omstandigheden waarin identieke of vergelijkbare diensten in het algemeen worden aangeboden?

Aangehaalde (recente) jurisprudentie: C-518/11 UPC Nederland; C-475/12 UPC DTH Sàrl; C-352/85 Bond van Adverteerders e.a.; C-291/13 Sotiris Papasavvas.

Specifiek beleidsterrein: EZK