C-246/16 Di Maura

Prejudiciële hofzaak

Termijnen: Motivering departement:   05 juli 2016
Concept schriftelijke opmerkingen:       21 juli 2016
Schriftelijke opmerkingen:                   21 augustus 2016

Trefwoorden: btw; neutraliteit; verrekening na faillissement

Onderwerp: - Zesde richtlijn 77/388/EEG van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der lidstaten inzake omzetbelasting – Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag.

Verzoeker heeft in 2004 een factuur verzonden (EUR 35.000) aan een firma die wegens faillissement niet heeft betaald (uitspraak faillissement 30-11-2004). Op basis van het vonnis heeft verzoeker op 31-12-2004 de maatstaf voor heffing met hetzelfde bedrag verlaagd door wijziging van de originele factuur en door de aftrek van met de wijziging overeenstemmende belastingen. De belastingdienst (verweerster) is het daar echter niet mee eens; verzoeker krijgt een navordering en sancties opgelegd. Verweerster stelt dat volgens de ITA regeling verzoeker in geval van insolventie slechts kan terugvorderen wanneer vaststaat dat geen bedragen meer beschikbaar zijn en de vordering oninbaar is. Verzoeker vraagt nietigverklaring van de naheffing. Hij stelt dat de maatstaf van heffing wegens de lange duur van faillissementsprocedures al bij uitspraak faillietverklaring kan worden verlaagd. Volgens de ITA regeling hoeft de schuldeiser het definitieve verlies niet aan te tonen. Verweerster erkent dit voor wat betreft de inkomsten- en productiebelasting, maar dat geldt niet voor de btw. In de betreffende ITA regeling zijn de woorden ‘de inleiding’ (van de faillissementsprocedure) weggelaten, zodat wel bewijs van tevergeefsheid van de invordering moet worden geleverd.

De verwijzende ITA rechter (Provinciale belastingRb Siracusa) oordeelt dat de ITA regeling onverenigbaar is met de Zesde btw-RL (beginsel van neutraliteit). Hij realiseert zich dat zijn vragen gelijk zijn aan die in zaak C-202/15 H3g. De antwoorden van het HvJEU op die vragen zullen hem zeker van nut zijn maar hij legt de vragen alsnog voor omdat een recente uitspraak van de ITA cassatierechter, waarin de regeling inzake de gevallen waarin de procedure wordt opgeschort, restrictief is uitgelegd, eraan in de weg staat dat hij de procedure opschort tot de uitspraak van het HvJEU over een vraag die door andere partijen is opgeworpen. Daarnaast zijn er twee nieuwe elementen: het gaat hier om RL 77/388 (in C-202/15 om RL 2006/112) en de wijziging van de ITA regeling per 28-11-2015: aftrek van btw wordt toegestaan in geval van niet-betaling van de prijs, en dit vanaf de datum van de opening van de insolventieprocedure (waarbij dit voorschrift evenwel slechts geldt voor de insolventieprocedures die worden ingeleid na 31-12-2016).Hij legt de volgende vragen voor aan het HvJEU:

1) Is het – gelet op de artikelen 11 C, lid 1, en 20, lid 1, onder b), tweede zin, van richtlijn 77/388/EEG, waarin het gaat over de verlaging van de maatstaf voor heffing en de herziening van de voor de belaste handelingen in rekening gebrachte btw in geval van gehele of gedeeltelijke niet-betaling van de door partijen vastgestelde tegenprestatie, – in overeenstemming met de in het VWEU verankerde beginselen van evenredigheid en doeltreffendheid en het beginsel van neutraliteit dat de toepassing van btw regelt, dat beperkingen worden gesteld die het de belastingplichtige onmogelijk of uiterst moeilijk maken – ook vanuit temporeel perspectief, gelet op de onvoorspelbare duur van een insolventieprocedure, – om de belasting betreffende de geheel of gedeeltelijk niet-betaalde tegenprestatie terug te vorderen?

2) Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord: is een bepaling als artikel 26, lid 2, van Decreto del presidente della Repubblica n. 633/1972, in de versie die gold voor de wijziging ervan bij artikel 1, leden 126 en 127, van Legge n. 208 van 28 december 2015, die het recht op terugvordering van de belasting ondergeschikt maakt aan de levering van het bewijs dat eerst tevergeefs insolventieprocedures zijn ingesteld, hetgeen volgens de rechtspraak en de praktijk van de belastingdienst van de lidstaat van de Unie betekent dat de terugvordering noodzakelijkerwijs plaatsvindt na de uiteindelijke en geen resultaat opleverende verdeling van de activa, of althans na de definitieve beslissing tot beëindiging van het faillissement, verenigbaar met de bovenstaande beginselen, zulks ook wanneer deze handelingen redelijkerwijs onrendabel zijn gezien het bedrag van de vordering, de vooruitzichten op inning daarvan en de kosten van de insolventieprocedures, en gelet op het feit dat na de opening van het faillissement de vervulling van voormelde voorwaarden jaren op zich kan laten wachten?

Specifiek beleidsterrein: FIN