C-248/16 Austria Asphalt
Prejudiciële hofzaak
Zie bijlage rechts voor de verwijzingsuitspraak Klik hier voor het volledige dossier van het Hof van Justitie
Termijnen: Motivering departement: 21 juni 2016 Concept schriftelijke opmerkingen: 7 juli 2016 Schriftelijke opmerkingen: 7 augustus 2016 Trefwoorden: kartelvorming; begrippen ‘oprichting’ en ‘gemeenschappelijke onderneming’ Onderwerp Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (‘concentratieVo.’)
Verzoekster is een indirecte dochter van STRABAG, een internationaal bouwconcern onder meer actief op het gebied van wegenbouw. PORR is eveneens een internationaal bouwconcern op het gebied van wegenbouw. Zij is enig aandeelhouder van Teerag Asdag AG (TA) die weer volledig eigenaar is van asfaltmengfabrief Mürzzuschlag, een ‘doelonderneming’ voor de productie van asfalt. Verzoekster en TA zijn voornemens een vennootschap naar OOS recht op te richten (een CV met BV als beherend vennoot), ieder voor 50%. De CV zal van TA de doelonderneming Mürzzuschlag verwerven. Dit kan in economisch opzicht worden beschouwd als een transactie waarbij verzoekster een deelneming van 50% in de reeds bestaande doelonderneming verwerft, verbonden met gemeenschappelijke zeggenschap, terwijl de vervreemder, die tot dusver de uitsluitende zeggenschap over de onderneming had, in de onderneming blijft participeren en een gedeelde zeggenschap behoudt. De concentratie is op 03-08-2015 bij de OOS mededingingsAut (verweerster) aangemeld. De Bundeskartellanwalt verzoekt het Kartellgericht om toetsing, welk verzoek op 06-10-2015 wordt afgewezen omdat voor de transactie in OOS geen meldingsplicht bestaat. Verzoekster geeft in die procedure (onder verwijzing naar de doctrine en de praktijk van de EURCIE) aan dat de concentratieVo. vereist dat de doelonderneming (in de toekomst) als volwaardige onderneming zal kunnen functioneren, zo niet dan is geen sprake van concentratie in de zin van de Vo. Het is de bedoeling dat de nieuwe CV (bijna) alleen aan dochterbedrijven van de moeders zal leveren. Verzoekster gaat ervan uit dat de doelonderneming voorheen al geen volwaardige onderneming was: zij voldoet niet aan het criterium van volwaardigheid van de concentratieVo. Verwerving van gezamenlijke zeggenschap over een bestaande onderneming wordt door de EURCIE in principe niet beschouwd als ‘oprichting’ in de zin van de concentratieVo. Verweerster gaat in beroep tegen het afwijzende besluit.
Bij de verwijzende OOS rechter (Oberster Gerichtshof) overlegt verzoekster een schrijven van de EURCIE van 22-12-2015 waarin de (niet-bindende) opvatting van de EURCIE dat het hier niet om een concentratie in de zin van de Vo. gaat en er dan ook geen meldingsplicht bij de EURCIE uit voortvloeit. Verweerster wijst op de verschuiving van uitsluitende naar gezamenlijke zeggenschap, hetgeen ook bij een reeds bestaande onderneming leidt tot oprichting van een gemeenschappelijke onderneming en dat voor toepasselijkheid van de concentratieVo. het criterium van een (toekomstige) volwaardigheid bepalend is. De rechter stelt vast dat partijen van mening verschillen over het begrip ‘oprichting’ in de concentratieVo. en dat het HvJEU nog geen nadere uitleg van dat begrip heeft gegeven. Ook het begrip ‘gemeenschappelijke onderneming’ wordt niet gedefinieerd. Uit artikel 3, lid 4, van de Vo. kan a contrario wordt geconcludeerd dat de oprichting en een niet-volwaardige gemeenschappelijke onderneming niet binnen het toepassingsgebied van de Vo. valt. Hij verwijst naar de verschillende opvattingen in de juridische literatuur. Aangezien het voor hem niet duidelijk is hoe artikel 3, lid 1, onder b), en artikel 3, lid 4, van de concentratieVo. zich tot elkaar verhouden en of het begrip “oprichting” in artikel 3, lid 4, van de Vo. restrictief of ruim moet worden geïnterpreteerd, legt hij het HvJEU de volgende vraag voor: “Moeten artikel 3, lid 1, onder b), en artikel 3, lid 4, van verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (hierna: “concentratieverordening”) aldus worden uitgelegd dat in situaties waarin een verschuiving van uitsluitende naar gezamenlijke zeggenschap over een bestaande onderneming plaatsvindt, waarbij de onderneming die voorheen de uitsluitende zeggenschap had als partner een gedeelde zeggenschap behoudt, alleen dan sprake is van een concentratie wanneer die onderneming duurzaam over alle functies van een zelfstandige eenheid beschikt?” Specifiek beleidsterrein: EZ
