C-253/18 Rhenus Veniro

Prejudiciële hofzaak

Zie bijlage rechts voor de verwijzingsuitspraak, en klik hier voor het dossier van het Hof van Justitie (voor zover beschikbaar).

Termijnen: Motivering departement:    05 juni 2018
Schriftelijke opmerkingen:                    21 juli 2018

Trefwoorden: aanbesteding; overheidsopdrachten; openbaar vervoer

Onderwerp:
-           Verordening (EG) nr. 1370/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2007 betreffende het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg en tot intrekking van verordeningen (EEG) nr. 1191/69 en (EEG) nr. 1107/70 van de Raad;

Feiten:

Appellante (Stadt Euskirchen) is een onder een district ressorterende gemeente en het verantwoordelijke overheidsorgaan overeenkomstig §8(3) de Duitse wet op het personenvervoer, alsmede binnen haar werkterrein de bevoegde overheidsinstantie in de zin van de verordening. Op 08.12.2016 publiceerde appellante een vooraankondiging zonder oproep tot mededinging over de voorgenomen onderhandse gunning van openbare personenvervoersdiensten overeenkomstig artikel 5(2) van de verordening. De personenvervoersdiensten zullen op grond daarvan door onderhandse gunning aan eerste medegedaagde (SVE) als interne exploitant worden gegund. De opdracht zal op 01.01.2019 starten en voor 120 maanden worden verleend. SVE is een dochteronderneming van appellante. SVE, die zelf niet beschikt over voertuigen en bestuurders, is van plan de personenvervoersdiensten te laten uitvoeren door tweede medegedaagde (RVK), op grond van een onderaannemingsovereenkomst. SVE zal per het begin van de exploitatie op 01.01.2019 2,5% van de aandelen in RVK aankopen. Geïntimeerde (Rhenus Viro) kwam op tegen de voorgenomen onderhandse gunning aan SVE wegens strijdigheid met het aanbestedingsrecht en stelde, nadat appellante niet op haar bezwaar was ingegaan, beroep in bij de bevoegde Vergabekammer (rechter in eerste aanleg). Bij besluit van 16.05.2017 heeft de Vergabekammer appellante verboden om de opdracht aan SVE te gunnen aangezien de voorgenomen onderhandse gunning binnen het toepassingsgebied van de verordening valt. Volgens de Vergabekammer is niet voldaan aan de criteria van artikel 5(2) van de verordening. De vervoersdiensten van RVK kunnen niet als eigen vervoersdiensten aan SVE worden toegerekend, omdat zij  per 01.01.2019 slechts 2,5% van de aandelen verwerft. Een dergelijk gering minderheidsbelang kan volgens de Vergabekammer niet tot gevolg hebben dat de rechtspersoonlijkheid van SVE die van RVK omvat. Tegen dit besluit is het hoger beroep van appellante gericht. Zij is van mening dat in het kader van artikel 5(2)b van de verordening het gebied van belang is van de bevoegde overheidsinstanties die zeggenschap uitoefenen over de deels publieke exploitant – hier RVK. Aan de toerekening van de vervoersdiensten van RVK als eigen vervoersdiensten van SVE staat niet in de weg dat de diensten door een onderneming worden verricht waarover meerdere publieke opdrachtgevers gezamenlijk zeggenschap uitoefenen. De toerekening van vervoersdiensten van een andere onderneming is toelaatbaar volgens zogenoemde “in house”-criteria overeenkomstig §108 van de Duitse wet ter bestrijding van mededingingsbeperkingen. De onderneming waarin de deelneming wordt aangehouden, is volgens de „in house”-beginselen materieel gezien geen vreemde onderneming. SVE oefent over RVK gezamenlijk zeggenschap uit zoals zij over haar eigen instanties zou uitoefenen.

Overweging:

Of het rechtsmiddel slaagt, hangt volgens de verwijzende rechter af van de beantwoording van meerdere vragen. Deels zijn deze vragen reeds onderwerp van de verzoeken om een prejudiciële beslissing aan het Hof in de procedures C-267/17 en C-266/17, waarover nog niet is beslist. Verder is nog een prejudiciële vraag van belang voor de beslissing van de beroepsprocedure, mocht het Hof de reeds aanhangige prejudiciële vragen bevestigend beantwoorden. Deze vraag wordt met het onderhavige prejudiciële verzoek gesteld.

Prejudiciële vragen:

Sluit artikel 5, lid 2, tweede zin, onder e), van verordening (EG) nr. 1370/2007, met de verplichting om de openbare personenvervoersdiensten grotendeels zelf uit te voeren, uit dat de interne exploitant deze diensten grotendeels door een onderneming laat uitvoeren waarin hij 2,5% van de aandelen houdt en de overige aandelen direct of indirect worden gehouden door andere bevoegde overheidsinstanties?

Aangehaalde (recente) jurisprudentie: C-266/17; C-267/17.

Specifiek beleidsterrein: IenW; EZK; BZK