C-273/23 Autorita per le Garanzie nelle Comunicazioni e.a. 

Prejudiciële hofzaak

Zie bijlage voor de verwijzingsuitspraak, en klik hier voor het dossier van het Hof van Justitie (voor zover beschikbaar).

Termijnen: Motivering departement:    5 juli 2023
Schriftelijke opmerkingen:                    21 augustus 2023

Trefwoorden: universeledienstverstrekking, nettokosten, vaste- en mobieletelefonieaanbieders

Onderwerp:

•            Artikel 5 van Richtlijn 97/33/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 juni 1997 inzake interconnectie op telecommunicatiegebied, wat betreft de waarborging van de universele dienst en van de interoperabiliteit door toepassing van de beginselen van Open Network Provision (ONP);

•            Artikel 13 van Richtlijn 2002/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Universeledienstrichtlijn);

•            Artikel 4 ter, eerste alinea, van Richtlijn 90/388/EEG van de Commissie van 28 juni 1990 betreffende de mededinging op de markten voor telecommunicatiediensten.

Feiten:

Verzoeker, Telecom Italia SpA (hierna: “Telecom”), is de onderneming die in Italië verantwoordelijk is voor de universeledienstverstrekking in de telefoniesector. Volgens de Italiaanse wettelijke regeling moet de nationale regelgevende instantie (hierna: “NRI”), wanneer de universeledienstverstrekking tot zogenoemde „nettokosten” leidt, beoordelen of die kosten voor die aanbieder een „onbillijke last” vormen. Wanneer de NRI van oordeel is dat de nettokosten van de universele dienst (hierna: “NKUD”) een onbillijke last vormen, moet zij deze last verdelen onder de aanbieders in de telefoniesector, met inbegrip van mobieletelefonieaanbieders.

AGCOM, de Italiaanse NRI, heeft een openbare raadpleging gelanceerd ter beoordeling van de mogelijke onbillijkheid van de aan Telecom opgelegde NKUD voor de jaren 1999 tot en met 2009. Dit besluit is vastgesteld na een reeks vonnissen van bestuursrechters waarbij een aantal eerdere besluiten in dat verband nietig waren verklaard. Vodafone Italia SpA (hierna: „Vodafone”) heeft beroep ingesteld. AGCOM is tot de slotsom gekomen dat de universeledienstverstrekking voor de jaren 1999 en 2000 geen onbillijke nettokosten voor Telecom had meegebracht. Voor de jaren 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 en 2009 had de universeledienstverstrekking daarentegen wel tot onbillijke nettokosten voor Telecom geleid en was de regeling voor het delen met andere aanbieders in de telefoniesector, waaronder mobieletelefonieaanbieders, dus wel van toepassing. Hiertegen heeft Vodafone ook beroep ingesteld en de rechter in eerste aanleg heeft dit besluit nietig verklaard. Telecom en AGCOM hebben tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

Overweging:

Vodafone betoogt dat de verplichting om bij te dragen in de lasten voor de universeledienstverstrekking alleen tot mobieletelefonieaanbieders kan worden uitgebreid indien vaste en mobiele telefonie met elkaar concurreren doordat zij onderling substitueerbaar zijn. Voor de jaren 1999, 2000, 2002 en 2003 zijn over de verdeling van de last van de universeledienstverstrekking een aantal rechterlijke beslissingen vastgesteld door de hoogste rechter in burgerlijke en strafzaken van Italië die in kracht van gewijsde zijn gegaan en waarbij is geoordeeld dat er in de betrokken jaren geen sprake was van een markt waarop vaste- en mobieletelefonieaanbieders met elkaar concurreren en dat dus niet was voldaan aan de voorwaarde om de last bij mobieletelefonieaanbieders te leggen. Bovendien strekken de gevolgen van die beslissingen zich ook uit tot de jaren 2004, 2005, 2006, 2007 en 2009, waarvoor AGCOM uitgesloten dat vaste en mobiele telefonie door onderlinge substitueerbaarheid met elkaar concurreerden. Volgens Vodafone is de door AGCOM uitgevoerde analyse bovendien ongeldig, voor zover daarin wordt vastgesteld dat de mededingingsdruk van mobieletelefoniediensten ten aanzien van vastetelefoniediensten toeneemt.

AGCOM en Telecom stellen daarentegen dat noch de Europese regels noch de nationale wettelijke regeling bepalen dat voor de bijdrage van de mobieletelefonieaanbieders aan de NKUD moet worden nagegaan of is voldaan aan de voorwaarde van substitueerbaarheid tussen vaste en mobiele telefonie. Aan lidstaten is de keuze gelaten om de mobieletelefonieaanbieders al dan niet op te nemen onder de aanbieders die de universele dienst moeten financieren. De Italiaanse wetgever heeft ervoor gekozen om hen onder die aanbieders op te nemen. Bovendien moet erop worden gewezen dat de regeling voor de financiering van de universele dienst in veel andere Europese landen zonder onderscheid vaste- en mobieletelefonieaanbieders omvatte. Deze uitbreiding van de bijdrageverplichting tot alle vaste- en mobieletelefonieaanbieders is door de in de andere Europese landen actieve ondernemingen van de Vodafone-groep niet aangevochten.

De verwijzende rechter merkt op dat de nationale rechtspraak ter zake fluctueert. Enerzijds zijn bepaalde besluiten van AGCOM, waarbij de NKUD-verdelingsregeling was toegepast, nietig verklaard op grond dat niet was aangetoond dat tussen vaste en mobiele telefonie substitueerbaar waren, anderzijds heeft de hoogste rechter in burgerlijke en strafzaken van Italië geoordeeld dat het criterium van substitueerbaarheid tussen vaste en mobiele telefonie als voorwaarde voor de bijdrageverplichting voor mobieletelefonieaanbieders „misleidend”, dat wil zeggen onjuist was. Ook merkt de verwijzende rechter op dat de nationale wettelijke regeling voor de opname van mobieletelefonieaanbieders onder de personen die moeten bijdragen aan de financiering van de NKUD indien de universeledienstverstrekking een onbillijke last zou vormen, niet uitdrukkelijk het bewijs vereist dat vaste en mobiele telefonie in voldoende mate substitueerbaar zijn.

Prejudiciële vragen:

„Moeten richtlijn 97/33/EG, en met name artikel 5 ervan, richtlijn 2002/22/EG, en met name artikel 13 ervan, die ratione temporis van toepassing zijn, en de beginselen van transparantie, minimale marktverstoring, non-discriminatie en evenredigheid aldus worden uitgelegd dat:

(a) een nationale wettelijke regeling mag voorschrijven dat verplichtingen om bij te dragen tot de financiering van onbillijke lasten die voortvloeien uit de universeledienstverstrekking worden uitgebreid tot mobieletelefonieaanbieders, zonder dat de NRI in dergelijke gevallen hoeft na te gaan of de bijdragende aanbieders en de voor de levering van die dienst aangewezen aanbieder op dezelfde markt onderling concurreren of substitueerbaar zijn in de zin van het mededingingsrecht;

(b) NRI’s naast of als alternatief voor het ter verificatie van de onbillijkheid van de last gehanteerde criterium van substitueerbaarheid tussen vaste- en mobielenetwerkdiensten andere criteria mogen hanteren om mobieledienstaanbieders een financieringsverplichting op te leggen, en zo ja, welke?

Aangehaalde (recente) jurisprudentie: -

Specifiek beleidsterrein: EZK