C-274/14 Banco de Santander

Zie bijlage rechts voor de verwijzingsuitspraak
Klik hier voor het volledige dossier van het Hof van Justitie

Termijnen: Motivering departement:   25 juli 2014
(Concept-) schriftelijke opmerkingen:   11 augustus 2014
Schriftelijke opmerkingen:                   11 september 2014
Trefwoorden: vennootschapsbelasting; goodwill; staatssteun

Onderwerp: Aftrek ‘goodwill’

Verzoekster is in de boekjaren 2002 tot en met 2004 leidende vennootschap van een fiscaal geconsolideerde groep. Zij verwerft in 2002 via een aandelenruil 100% aandelen in een DUI holding (AKB) die op haar beurt weer deelnemingen in verschillende vennootschappen heeft. De overnamekosten worden conform SPA regelgeving afgetrokken. Eind 2002 draagt zij de aandelen AKB die de financiële goodwill hebben gegenereerd over aan twee tot haar geconsolideerde groep behorende bedrijven. De boeken van de groep worden, conform de SPA regelgeving, aan de nieuwe situatie aangepast.
Naar aanleiding van een controle van de belastingdienst over 2002 ontvangt verzoekster een naheffingsaanslag omdat het gedeelte van de goodwill dat overeenkomt met de aan andere ondernemingen van het concern overgedragen effecten niet aftrekbaar wordt geacht.
Verzoekster tekent bezwaar aan dat wordt afgewezen (oktober 2009), waarop zij in beroep gaat bij het SPA nationale gerechtshof. Het Hof vernietigt het arrest (januari 2013) omdat de deelneming is overgedragen aan ondernemingen die tot dezelfde belastinggroep behoren en de goodwill daarbinnen blijft.
In 2007 volgt opnieuw een belastingcontrole. Ook hier struikelt de belastingdienst over de goodwill die niet in aftrek had mogen worden gebracht zodat verzoekster in 2010 naheffingen ontvangt over 2003 en 2004. Voornaamste reden is een andere interpretatie van de SPA regelgeving: goodwill kan niet worden toegerekend aan een holdingmaatschappij aangezien een indirecte deelneming geen goodwill oplevert. Verzoekster vecht ook deze beslissing aan. Zij verwijst naar de door de EURCIE genomen beschikkingen (2009 en 2011) na formele onderzoeksprocedures op grond van VWEU artikel 108 lid 2 waarin de SPA regelgeving als onrechtmatige steun wordt aangemerkt maar welke steun op grond van vertrouwensbeginsel niet hoeft te worden teruggevorderd.
Naar aanleiding van deze beschikkingen is op het punt van de aftrek de SPA regelgeving in 2010, en na de tweede beschikking nogmaals in 2011, gewijzigd.
De SPA overheid wijzigt haar uitleg dienovereenkomstig: de regelgeving is tevens van toepassing op de indirecte verwerving van deelnemingen in buitenlandse operationele lichamen die voldoen aan de gestelde voorwaarden, wanneer die verwerving heeft plaatsgevonden via een buitenlandse holdingmaatschappij. Verzoekster past in april 2012 haar memorie hierop aan: verwerving van indirecte deelnemingen kan ook tot belastingaftrek leiden.
In juli 2013 geeft de EURCIE een beschikking in een staatssteunprocedure waarin zij opnieuw een artikel 108 lid 2 procedure aankondigt naar aanleiding van de nieuwe interpretatie van de SPA regelgeving, aangezien dit opnieuw onrechtmatige staatssteun oplevert ten opzichte van de twee eerdere beschikkingen. Het zou om een substantiële wijziging gaan waarmee het toepassingsgebied van de eerder onrechtmatig en onverenigbare steun wordt verruimd en van toepassing wordt verklaard op verwerving van indirecte deelnemingen die niet door de eerdere beschikkingen wordt gedekt. Deze steun zal wel moeten worden teruggevorderd.

De verwijzende SPA rechter (Admin rechter Madrid) zal moeten beslissen of de belastingaftrek in de vorm van afschrijving van de goodwill afkomstig uit de indirecte verwerving vóór 21 december 2007 van deelnemingen in ondernemingen door middel van de directe verwerving van een holdingmaatschappij als onrechtmatige en onverenigbare staatssteun moet worden teruggevorderd, of dat de eerste beschikking aldus moet worden uitgelegd dat de vertrouwensbescherming eveneens moet gelden voor gevallen waarin sprake is van deelnemingen in ondernemingen door middel van directe verwerving van een holdingmaatschappij. Hij legt het HvJEU de volgende vragen voor:
1) Dient artikel 1, lid 2, van beschikking C45/2007 van de Europese Commissie van 28 oktober 2009 inzake de belastingafschrijving van de financiële goodwill voor de verwerving van deelnemingen in buitenlandse ondernemingen aldus te worden uitgelegd dat het in dat lid erkende gewettigd vertrouwen in de daarin aangegeven omvang mede van toepassing is op de aftrekbaarheid van de belastingafschrijving van de financiële goodwill volgens artikel 12, lid 5, TRLIS, wanneer het de indirecte verwerving van deelnemingen in buitenlandse ondernemingen door middel van de directe verwerving van een buitenlandse holding betreft?
2) Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, moet beschikking C(2013) 4399 def van 17 juli 2013 in staatssteunprocedure SA.35550 (13/C) (ex 13/NN, ex 12/CP) – Belastingafschrijving van de financiële goodwill voor de verwerving van deelnemingen in buitenlandse ondernemingen, waarbij is besloten tot inleiding van de procedure van artikel 108, lid 2, VWEU, dan wegens schending van artikel 108 VWEU zelf en van verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 93 van het EG-Verdrag (thans artikel 108 VWEU) als ongeldig worden beschouwd?”.

Specifiek beleidsterrein: FIN, mede EZ