C-28/17 NN
Prejudiciële hofzaak Zie bijlage rechts voor de verwijzingsuitspraak, en klik hier voor het volledige dossier van het Hof van Justitie. Termijnen: Motivering departement: 20 maart 2017 Concept schriftelijke opmerkingen: 06 april 2017 Schriftelijke opmerkingen: 06 mei 2017 Trefwoorden: vennootschapsbelasting; recht vrije vestiging; evenredigheidsbeginsel Onderwerp: - VWEU artikel 49 jo. 54 (recht vrije vestiging) Verzoekster is de hoogste concern- en beheermaatschappij van de NN-groep in DEN. De concernbelasting omvatte destijds Filiaal A, een vaste inrichting (filiaal) van de concernvennootschap Sverige 1 AB, gevestigd in ZWE. In 2006 zijn de twee DEN vaste inrichtingen, Filiaal B, eigendom van Sverige 2 AB, en Filiaal C, eigendom van Sverige 1 AB, samengevoegd, zodat Sverige 1 AB Filiaal B overnam in ruil voor aandelen. Het verwervende filiaal werd ‘Filiaal A’ genoemd. In ZWE werd voor deze samenvoeging gekozen voor behandeling als een belastingvrije herstructurering van een onderneming (successie), in DEN als een belastbare overdracht tegen marktwaarde. De DEN belastingdienst (verweerster) heeft Filiaal A toegestaan de door filiaal B opgebouwde goodwill af te schrijven (via belastingvermindering over 2008, het ‘verlies’ in de zaak). Door de keuze voor ‘successie’ kon dit echter in ZWE niet, daar vond dan ook geen aftrek plaats. Verzoeksters verzoek om verrekening van de goodwill (over 2008) wordt echter bij besluit van 08-11-2010 door verweerster afgewezen omdat de ZWE regels niet beletten dat aftrek plaats vindt (ZWE past het wereldinkomenbeginsel toe). Volgens de DEN wet is het dan niet mogelijk verliezen in aanmerking te nemen. De toepassing van de ‘successieregel’ betrof eigen keuze van het concern. Verzoekster start 02-05-2012 een zaak voor de kantonrechter Kopenhagen die de zaak heeft doorverwezen naar de verwijzende rechter. De verwijzende DEN rechter (Regionale rechter voor het Oosten van Denemarken) heeft uit oogpunt van proceseconomie besloten het HvJEU eerst vragen voor te leggen of de DEN regel in strijd is met het recht van vrije vestiging. Daarbij wordt aangetekend dat de EURCIE DEN 19-06-2015 een aanmaning heeft gestuurd voor mogelijke onverenigbaarheid van het betreffende artikel in de DEN wet op de vennootschapsbelasting. Verzoekster stelt beperking van de vrijheid van vestiging. Uit arrest C-18/11 (Philips) zou volgen dat in beginsel verliezen tegelijkertijd voor de DEN en voor de ZWE belasting kunnen worden afgetrokken, hetgeen ook blijkt uit de toelichting bij de DEN wet op de vennootschapsbelasting. In casu is echter geen sprake van dubbele aftrek, maar van dubbele niet-aftrek, zodat geen sprake is van een ‘overeenkomstige voorwaarde’ in de zin van arrest C-18/11. Ook al zou daarvan wel sprake zijn dan nog is de DEN wet (tot vaststelling van de heffingsgrondslag) op zich door de ongelijke behandeling in strijd met de vrijheid van vestiging. Met de EURCIE is verzoekster van mening dat DEN geen regels kan handhaven die tot doel hebben dubbele aftrek te verhinderen. Deze regels kunnen alleen worden gehandhaafd door de andere staten waar een concern gevestigd is. Verzoekster bestrijdt dat verhindering van dubbele aftrek een dwingende reden van algemeen belang is gezien de (eerste) heffingsbevoegdheid van DEN. Zij ziet geen rechtvaardiging voor een beperking van het recht op vrije vestiging; de DEN regeling gaat in tegen het evenredigheidsbeginsel aangezien in ZWE geen verliezen zijn opgevoerd. Verweerster ziet geen beperking van de vrijheid van vestiging aangezien het EUrecht de EULS niet verplicht regels vast te stellen die de overdracht van verliezen binnen concerns mogelijk maken, maar wel deze (onder toepassing van de gebruikelijke voorwaarden) te beperken. De in de DEN wet gestelde beperking op dubbele aftrek geldt ook in zuiver binnenlandse situaties. De verwijzende rechter ziet geen steun in het Philips-arrest voor de opvatting dat enkel hoeft te worden beoordeeld of de belastingregels leiden tot een verschil in behandeling tussen vaste inrichtingen in DEN van niet-ingezeten vennootschappen en (fictieve) dochterondernemingen in DEN van dergelijke vennootschappen. Zelfs indien ervan moet worden uitgegaan dat de DEN belastingregels geen verschil in behandeling meebrengen als bedoeld in het arrest Philips, heeft het HvJEU nog geen standpunt ingenomen over de vraag of , onder meer gelet op zijn uitspraak in zaak C-400/08, een verrekeningsverbod als neergelegd in de DEN wet op de vennootschapsbelasting een beperking van het recht van vrije vestiging kan vormen die haar rechtvaardiging moet vinden in een dwingende reden van algemeen belang. Hij legt het HvJEU de volgende vragen voor: 1) Welke factoren moeten in de beschouwing worden betrokken bij de beoordeling of voor ingezeten vennootschappen in een situatie als de onderhavige voor de verrekening van verliezen een voor filialen van niet-ingezeten vennootschappen geldende “overeenkomstige voorwaarde” in de zin van punt 20 van het arrest Philips geldt? 2) Indien ervan wordt uitgegaan dat de Deense belastingregels geen verschil in behandeling inhouden als aan de orde in de zaak Philips, vormt een verbod op verrekening als hier beschreven – in een geval waarin de verliezen van de vaste inrichting van de niet ingezeten vennootschap mede onder de heffingsbevoegdheid van het land van ontvangst vallen – op zich een beperking van het recht van vrije vestiging in de zin van artikel 49 VWEU, dat gerechtvaardigd moet zijn op grond van een dwingende reden van algemeen belang? 3) Zo ja, kan een dergelijke beperking dan haar rechtvaardiging vinden in het doel, dubbele aftrek van verliezen te verhinderen, het streven naar evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid over de lidstaten of een combinatie van beide? 4) Zo ja, is een dergelijke beperking evenredig? Aangehaalde (recente) jurisprudentie: C-400/08 CIE/SPA; C-18/11 Philips Electronics UK Ltd Specifiek beleidsterrein: FIN
