C-310/16 Dzivev e.a.

Prejudiciële hofzaak

Zie bijlage rechts voor de verwijzingsuitspraak
Klik hier voor het volledige dossier van het Hof van Justitie

Termijnen: Motivering departement:   02 september 2016
Concept schriftelijke opmerkingen:       19 september 2016
Schriftelijke opmerkingen:                   19 oktober 2016

Trefwoorden: strafrecht; fraude/btw-ontduiking; bescherming financiële belangen gemeenschap; handvest grondrechten

Onderwerp: - handvest grondrechten artikel 47 (recht op doeltreffende voorziening in rechte);

- VWEU artikel 325 (bescherming financiële belangen EU);

- besluit 2007/436/EG - Euratom van de Raad van 7 juni 2007 betreffende het stelsel van eigen middelen van de Europese Gemeenschappen

Verzoekers worden beschuldigd van leiding c.q. lidmaatschap van een criminele organisatie die onder dekmantel van een vennootschap strafbare feiten (belastingontduiking) hebben begaan. Bewijs in deze zaak is verkregen via telefoontaps, geplaatst op grond van de BUL wet bijzondere opsporingsmethoden, op last van de bevoegde BULaut en bevolen door de president van de Rb Sofia. Deze taps, geplaatst vanaf november 2011, zijn verschillende keren ‘verlengd’. Ook na inleiding van de strafprocedure zijn nog taps op diverse telefoonaansluitingen geplaatst, volgens de documenten door dezelfde rechter, die echter inmiddels niet meer in de zaak bevoegd was. Ook is sprake van ontbrekende motivering van de besluitvorming, een vereiste waaraan zowel volgens de wet als volgens de BUL Gw moet zijn voldaan. De besluiten bevatten slechts de tekst van het betreffende wetsartikel op grond waarvan de besluiten zijn genomen. Ook bevatten de bevelen niet alle de voorgeschreven rechterlijke instantie maar soms een open plek (puntjes) of er staat iets met de hand ingevuld, soms na doorgehaalde eerdere ingetypte tekst. Dit alles roept een zekere twijfel op omtrent de vraag of en in hoeverre het bevoegde orgaan daadwerkelijk de wil had om met inaanmerkingneming van de bijzonderheden van elk geval te bevelen tot plaatsing of verlenging van individuele telefoontaps.

De verwijzende BUL rechter (bijzondere Rb in strafzaken) stelt vast dat het ontbreken van bevoegdheid voor het geven van een bevel tot plaatsing van een telefoontap ertoe leidt dat stukken niet voor bewijs mogen worden gebruikt. Hij leest echter in arrest in HvJEU-zaak C-419/14 dat een dergelijke fout op zichzelf niet hoeft te betekenen dat de bruikbaarheid van telefoongesprekken als bewijs uitgesloten is en dat verdere toetsing achteraf van bepaalde omstandigheden noodzakelijk is. De naar nationaal recht onrechtmatig verkregen bewijzen met betrekking tot telefoongesprekken blijken van bijzonder groot belang. Zij tonen duidelijk en onbetwistbaar de talrijke contactopnamen tussen de verdachten. Hij legt de volgende vragen voor aan het HvJEU:

1. Is het verenigbaar met:

- artikel 325, lid 1, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, dat bepaalt dat de lidstaten maatregelen nemen met het oog op een doeltreffende bescherming tegen fraude en andere tegen de financiële belangen van de Unie gerichte onwettige activiteiten;

- artikel 2, lid 1, juncto artikel 1, lid 1, onder b), van de overeenkomst aangaande de bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen (PIF-overeenkomst) juncto artikel 2, lid 1, onder b), van het besluit 2007/436/EG [Euratom van de Raad van 7 juni 2007 betreffende het stelsel van eigen middelen van de Europese Gemeenschappen], op grond waarvan elke lidstaat de nodige maatregelen neemt om de doeltreffende bestraffing van btw-ontduiking te waarborgen;

- artikel 47, eerste en tweede alinea, van het Handvest, dat het recht op een doeltreffende voorziening in rechte bij een vooraf bij wet ingesteld gerecht waarborgt,

wanneer naar nationaal recht de bewijzen die zijn verkregen door de inzet van “bijzondere opsporingsmethoden”, namelijk door middel van het plaatsen van een telefoontap op personen tegen wie later een aanklacht wegens belastingontduiking is uitgebracht, niet mogen worden gebruikt, aangezien het bevel ertoe is gegeven door een onbevoegde rechter, en daarbij aan de volgende voorwaarden is voldaan:

- op een eerder tijdstip (tussen een en drie maanden van tevoren) werd verzocht om een telefoontap op een deel van dit telefoonverkeer, welke werd bevolen door dezelfde rechter, waarbij deze op dat tijdstip nog bevoegd was;

- het verzoek om het bevel tot de betrokken telefoontap (tot verlenging van de eerdere telefoontap en tot plaatsing van een telefoontap op nieuwe aansluitingen) werd ingediend bij dezelfde rechter, die niet meer bevoegd was, aangezien zijn bevoegdheid vlak daarvoor was overgedragen aan een andere rechter; de oorspronkelijke rechter heeft ondanks zijn ontbrekende bevoegdheid de gegrondheid van het verzoek onderzocht en het bevel gegeven;

- op een later tijdstip (ongeveer een maand later) werd opnieuw om het bevel tot plaatsing van een telefoontap op dezelfde aansluitingen verzocht, welk bevel door de thans daartoe bevoegde rechter werd gegeven;

- de gegeven bevelen zijn feitelijk geen van alle gemotiveerd;

- het rechtsvoorschrift waarop de bevoegdheidsoverdracht berustte was onduidelijk, leidde tot talrijke tegenstrijdige rechterlijke bevelen en bracht de Varhoven sad er derhalve toe, ongeveer twee jaar na de wettelijke bevoegdheidoverdracht en de betrokken telefoontap, een bindende uitleggingsbeslissing te geven;

- de rechter bij wie de onderhavige zaak aanhangig is, is niet bevoegd om te beslissen op verzoeken om inzet van bijzondere opsporingsmethoden (telefoontap); hij is evenwel bevoegd om zich uit te spreken over de rechtmatigheid van een geplaatste telefoontap, waarbij hij ook kan vaststellen dat een bevel niet in overeenstemming is met de wettelijke voorschriften en derhalve af kan zien van een beoordeling van de via deze weg verkregen bewijzen; deze bevoegdheid bestaat alleen wanneer een geldig bevel tot telefoontap is gegeven;

- het gebruik van deze bewijzen (telefoongesprekken van de verdachte die werden afgetapt op bevel van een rechter die zijn bevoegdheid reeds had verloren) is van fundamenteel belang voor de beslissing op de vraag naar de verantwoordelijkheid van de verdachte als leider van een criminele vereniging die werd opgericht met als doel het begaan van fiscale delicten op grond van de btw-wet, respectievelijk als aanstichter van de concrete fiscale delicten, waarbij hij enkel kan worden beschuldigd en veroordeeld wanneer deze telefoongesprekken als bewijzen mogen worden gebruikt; anders dient hij te worden vrijgesproken.

2. is het in prejudiciële zaak C-614/14 gewezen arrest op het onderhavige geval van toepassing? (deze vraag is inmiddels, na het arrest, op verzoek van de rechter ingetrokken)

Aangehaalde (recente) jurisprudentie: C-419/14 Webmindlicences; C-614/14 Ognyanov

Specifiek beleidsterrein: VenJ en FIN