C-377/20 Servizio Elettrico Nazionale e.a.
Prejudiciële hofzaak
Zie bijlage voor de verwijzingsuitspraak, en klik hier voor het dossier van het Hof van Justitie (voor zover beschikbaar). Termijnen: Motivering departement: 28 september 2020 Schriftelijke opmerkingen: 14 november 2020
Trefwoorden : mededinging; elektriciteitsmarkt; misbruik machtspositie
Onderwerp : Artikel 102 VWEU
Feiten:
Sinds in Italië de elektriciteitsmarkt is geliberaliseerd, staan de fasen van productie en verkoop open voor mededinging. Het transmissie- en distributienetbeheer is nog onderworpen aan een monopoliestelsel aangezien de structuren beperkt zijn. Om exploitanten en gebruikers een neutraal netbeheer te garanderen, heeft de onderneming die voorheen monopolist binnen deze sector was – Enel – de verschillende onderdelen van haar productieketen moeten afsplitsen. Hieruit kwamen de volgende ondernemingen voort: (EE) elektriciteitsleverancier voor de vrije markt, SEN verlener van “diensten op de beschermde markt”, en e-distribuzione vergunninghouder voor de distributie van elektriciteit. Bij de mededingingsautoriteit zijn klachten ingediend dat commercieel gevoelige informatie door ondernemingen van de Enelgroep onrechtmatig is gebruikt om klanten van SEN naar EE over te brengen, door te voorkomen dat zij en bloc overstapten naar aanbieders op de vrije markt. Aangezien de andere exploitanten niet over deze informatie beschikten, hebben zij in de referentieperiode (2014-2017) 40% verloren van de vraag die open stond voor mededinging. In deze situatie heeft de mededingingsautoriteit aan EE en SEN, alsook aan de moederonderneming Enel een geldboete opgelegd wegens misbruik van machtspositie (artikel 102 VWEU). De rechter in eerste aanleg heeft de beschuldigingen ten aanzien van alle drie de ondernemingen bevestigd, doch de geldboete voor EE en SEN verlaagd omdat zij minder lang aan de inbreuk hebben deelgenomen en de berekeningsgrondslag van de boete onjuist was. Verzoeksters hebben alle drie afzonderlijk hoger beroep ingesteld bij de Consiglio di Stato en volledige nietigverklaring dan wel verdere verlaging van de geldboete gevorderd.
Overweging:
Verzoeksters worden beschuldigd van uitsluitingsmisbruik dat atypisch is ten opzichte van de voorbeelden in artikel 102 VWEU, aangezien het tot doel heeft de toename of de diversificatie van het aanbod van de concurrerende ondernemingen te verhinderen. De vraag die in dit geding centraal staat is of met de gedraging van de onderneming met een machtspositie de intentie kan worden nagestreefd andere exploitanten op de vrije markt uit te sluiten door de klantenbasis van gebruikers op de beschermde markt leeg te halen.
Prejudiciële vragen:
1) Kunnen gedragingen die misbruik van een machtspositie vormen als zodanig volstrekt rechtmatig zijn, en als „misbruik” worden gekwalificeerd uitsluitend wegens het (potentieel) mededingingsbeperkende effect op de referentiemarkt, of moeten zij tevens worden gekenmerkt door een specifiek aspect van onrechtmatigheid bestaande in het gebruik van „andere dan de ,normale ʼ wijzen (of middelen) van mededinging ” ? En zo ja, op basis van welke criteria kan de grens tussen „ normale ” en „ vervalste ” mededinging worden vastgesteld?
2) Dient de regeling die het misbruik bestraft een zo groot mogelijk consumentenwelzijn te bewerkstelligen – waarbij de rechter dient te beoordelen of dat welzijn is verminderd (of dreigt te verminderen) – of heeft de regeling inzake oneerlijke mededinging tot doel de mededingingsstructuur van de markt als zodanig te handhaven, teneinde te voorkomen dat er economische machtsblokken worden gecreëerd die hoe dan ook schadelijk voor de gemeenschap zijn?
3) Indien het misbruik van een machtspositie bestaat in het pogen te verhinderen dat het bestaande niveau van mededinging wordt gehandhaafd of verhoogd, is het de onderneming met een machtspositie dan niettemin toegestaan te bewijzen dat haar gedraging in abstracte zin weliswaar een mededingingsbeperkend effect kan hebben, doch in concrete zin geen schadelijke gevolgen heeft teweeggebracht? En zo ja, moet artikel 102 VWEU voor de beoordeling of er sprake is van een atypisch uitsluitingsmisbruik, aldus worden uitgelegd dat de mededingingsautoriteit verplicht is de door de partij verstrekte economische analyses betreffende de mate waarin de onderzochte gedraging concurrenten daadwerkelijk van de markt kan uitsluiten, grondig te beoordelen?
4) Moet het misbruik van een machtspositie uitsluitend worden beoordeeld op de (ook slechts potentiële) gevolgen daarvan voor de markt, geheel los van de subjectieve beweegreden van de handelende entiteit, of vormt het bewijs van de mededingingsbeperkende bedoeling een parameter die (ook als enige) kan worden gebruikt voor de beoordeling of de gedraging van de onderneming met een machtspositie misbruik oplevert, of dient dit bewijs van het subjectieve element uitsluitend om de bewijslast te leggen bij de onderneming met een machtspositie (die dus moet bewijzen dat er geen sprake is van een uitsluitend effect)?
5) Indien de machtspositie betrekking heeft op meerdere ondernemingen die deel uitmaken van dezelfde ondernemingsgroep, volstaat de deelname aan deze groep om aan te nemen dat ook de ondernemingen die de misbruik opleverende gedraging niet hebben verricht, aan de oneerlijke mededinging hebben deelgenomen – zodat de mededingingsautoriteit louter hoeft aan te tonen dat er sprake is van weliswaar niet afgestemd, doch bewust gelijklopend gedrag van de ondernemingen die binnen de groep met een collectieve machtspositie actief zijn –, of moet hoe dan ook, net als in geval van een kartelverbod, (ook indirect) bewijs worden geleverd van een concrete situatie van coördinatie en functionele verbondenheid tussen de ondernemingen van de groep met een machtspositie, met name om betrokkenheid van de moederonderneming aan te tonen?
Aangehaalde (recente) jurisprudentie:
Specifiek beleidsterrein: EZK;
