C-383/21 en C-384/21 Sambre & Biesme e.a.
Prejudiciële hofzaak
Zie bijlage voor de verwijzingsuitspraak, en klik hier voor het dossier van het Hof van Justitie (voor zover beschikbaar). Termijnen: Motivering departement: 20 september 2021Schriftelijke opmerkingen: 6 november 2021
Trefwoorden : overheidsopdrachten; inhouseverhouding; rechtstreekse werking; gezamenlijk toezicht; horizontale samenwerking
Onderwerp :
• Richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van Richtlijn 2004/18/EG
Feiten:
Sambre en Biesme (hierna: Sambre) is een openbare huisvestingsmaatschappij, waarvan de gemeenten Farciennes en Aiseau-Presles de belangrijkste aandeelhouders zijn. In 2015 hebben Sambre en de gemeente Farciennes besloten om in Farciennes een groene wijk aan te leggen. De gemeente Farciennes en Sambre waren voornemens om zich te laten bijstaan door IGRETEC. Het maatschappelijk kapitaal van IGRETEC is onderverdeeld in vijf soorten aandelen, waaronder voornamelijk A-aandelen en C-aandelen. De A-aandelen zijn toebedeeld aan ongeveer 70 gemeenten, waaronder de gemeente Farciennes. De C-aandelen behoren toe aan andere ‘publiekrechtelijke aandeelhouders’. Sambre heeft ook één C-aandeel in IGRETEC. Een gemeenteraadslid van Farciennes is zowel bestuurder van de IGRETEC als bestuurder van Sambre. Sambre heeft een opdracht voor asbestinventarisatiediensten gegund aan IGRETEC zonder een aanbestedingsprocedure te doorlopen. Volgens Sambre was namelijk sprake van een inhouseverhouding tussen Sambre en IGRETEC, waardoor een aanbestedingsprocedure niet noodzakelijk was. De toezichthouder van openbare huisvestingsmaatschappijen heeft geoordeeld dat niet voldaan was aan de voorwaarden voor de inhouse-uitzondering en dat de regeling inzake de gunning van overheidsopdrachten moest worden toegepast. Het gunningsbesluit aan IGRETEC is door de toezichthouder nietig verklaard. Dat besluit tot nietigverklaring vormt het voorwerp van de twee gevoegde zaken.
Overweging:
Bij een gezamenlijke inhouseverhouding is een entiteit in handen van meerdere aanbestedende diensten die “gezamenlijk” op die entiteit “toezicht uitoefenen zoals op hun eigen diensten”. De aanbestedende dienst moet, om zich op “gezamenlijk toezicht zoals op de eigen diensten” te kunnen beroepen, deelnemen in het kapitaal van de entiteit alsook deel uitmaken van de bestuursorganen van die entiteit, zodat hij effectief kan deelnemen aan het toezicht op die entiteit. Artikel 12, lid 3 van richtlijn 2014/24 geeft een nadere definitie van het begrip “deel uitmaken” van de bestuursorganen. De verwijzende rechter wil van het EU-Hof weten of die bepaling rechtstreekse werking heeft. Sambre wordt – als C-aandeelhouder – niet vertegenwoordigd in de raad van bestuur van IGRETEC en de C-aandeelhouders hebben gezamenlijk een heel duidelijke minderheidspositie in IGRETEC. Daardoor kan Sambre niet worden geacht als aanbestedende dienst toezicht uit te kunnen oefenen op IGRETEC. Sambre heeft echter aangevoerd dat in de raad van bestuur van IGRETEC een gemeenteraadslid van Farciennes zitting had die tegelijkertijd bestuurder van Sambre was. De verwijzende rechter vraagt aan het EU-Hof of Sarme kan worden geacht “deel uit te maken” van de besluitvormingsorganen van IGRETEC door de aanwezigheid van het gemeenteraadslid van Farciennes, die tevens bestuurder is van Sarme. In de zaak C-384/21 wil de verwijzende rechter ook van het EU-Hof weten of artikel 12, lid 4 van richtlijn 2014/24 rechtstreekse werking heeft. Dat artikel bepaalt dat richtlijn 2014/24 niet van toepassing is wanneer sprake is van horizontale samenwerking tussen aanbestedende diensten. Een voorwaarde voor horizontale samenwerking is dat de opdracht van aanbestedende diensten wordt verleend met het oog op de verwezenlijking van hun gezamenlijke doelstellingen. Dit veronderstelt dat entiteiten in de overheidssector die voornemens zijn om een samenwerkingsovereenkomst aan te gaan, gezamenlijk vaststellen wat hun behoeften zijn en hoe aan deze behoeften kan worden voldaan. Die samenwerkingsovereenkomst is echter alleen gesloten tussen Sarme en de gemeente Farciennes. De IGRETEC is geen partij bij de samenwerkingsovereenkomst en kan niet worden aangemerkt als een ‘partij bij de overeenkomst’ die een gezamenlijke doelstelling nastreeft. De verwijzende rechter vraagt echter aan het EU-Hof of artikel 12, lid 4 van richtlijn 2014/24 ook van toepassing is wanneer de taken van IGRETEC ‘passen’ bij de doelstellingen van de samenwerkingsovereenkomst tussen Sambre en de gemeente Farciennes, ook al is zij geen partij bij de overeenkomst
Prejudiciële vragen C-383/21
1) Dient artikel 12, lid 3, van richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014, zoals gewijzigd bij gedelegeerde verordening (EU) 2015/2170 van de Commissie van 24 november 2015, betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG aldus te worden uitgelegd dat het rechtstreekse werking heeft?
2) Indien die eerste vraag bevestigend moet worden beantwoord: dient artikel 12, lid 3, van richtlijn 2014/24/EU aldus te worden uitgelegd dat aan de voorwaarde dat een aanbestedende dienst, in casu een openbare huisvestingsmaatschappij, is vertegenwoordigd in de besluitvormingsorganen van de gecontroleerde rechtspersoon, in casu een intercommunale coöperatieve vennootschap, is voldaan louter op grond dat een persoon die in zijn hoedanigheid van gemeenteraadslid van een andere deelnemende aanbestedende dienst, in casu een gemeente, zitting heeft in de raad van bestuur van die intercommunale coöperatieve vennootschap, vanwege uitsluitend feitelijke omstandigheden en zonder juridisch gegarandeerde vertegenwoordiging ook bestuurder blijkt te zijn van de openbare huisvestingsmaatschappij, terwijl de gemeente (niet-exclusieve) aandeelhouder is van zowel de gecontroleerde entiteit (intercommunale coöperatieve vennootschap) als van de openbare huisvestingsmaatschappij?
3) Indien die eerste vraag ontkennend moet worden beantwoord: dient te worden aangenomen dat een aanbestedende dienst, in casu een openbare huisvestingsmaatschappij, „deel uitmaakt” van de besluitvormingsorganen van de gecontroleerde rechtspersoon, in casu een intercommunale coöperatieve vennootschap, louter op grond dat een persoon die in zijn hoedanigheid van gemeenteraadslid van een andere deelnemende aanbestedende dienst, in casu een gemeente, zitting heeft in de raad van bestuur van die intercommunale coöperatieve vennootschap, vanwege uitsluitend feitelijke omstandigheden en zonder juridisch gegarandeerde vertegenwoordiging ook bestuurder blijkt te zijn van de openbare huisvestingsmaatschappij, terwijl de gemeente (niet-exclusieve) aandeelhouder is van zowel de gecontroleerde entiteit (intercommunale coöperatieve vennootschap) als van de openbare huisvestingsmaatschappij?”
Prejudiciële vragen C-384/21
2) Indien die eerste vraag bevestigend moet worden beantwoord: dient artikel 12, lid 3 van richtlijn 2014/24/EU aldus te worden uitgelegd dat aan de voorwaarde dat een aanbestedende dienst, in casu een openbare huisvestingsmaatschappij, is vertegenwoordigd in de besluitvormingsorganen van de gecontroleerde rechtspersoon, in casu een intercommunale coöperatieve vennootschap, is voldaan louter op grond dat een persoon die in zijn hoedanigheid van gemeenteraadslid van een andere deelnemende aanbestedende dienst, in casu een gemeente, zitting heeft in de raad van bestuur van die intercommunale coöperatieve vennootschap, vanwege uitsluitend feitelijke omstandigheden en zonder juridisch gegarandeerde vertegenwoordiging ook bestuurder blijkt te zijn van de openbare huisvestingsmaatschappij, terwijl de gemeente (niet-exclusieve) aandeelhouder is van zowel de gecontroleerde entiteit (intercommunale coöperatieve vennootschap) als van de openbare huisvestingsmaatschappij?
3) Indien die eerste vraag ontkennend moet worden beantwoord: dient te worden aangenomen dat een aanbestedende dienst, in casu een openbare huisvestingsmaatschappij, „deel uitmaakt” van de besluitvormingsorganen van de gecontroleerde rechtspersoon, in casu een intercommunale coöperatieve vennootschap, louter op grond dat een persoon die in zijn hoedanigheid van gemeenteraadslid van een andere deelnemende aanbestedende dienst, in casu een gemeente, zitting heeft in de raad van bestuur van die intercommunale coöperatieve vennootschap, vanwege uitsluitend feitelijke omstandigheden en zonder juridisch gegarandeerde vertegenwoordiging ook bestuurder blijkt te zijn van de openbare huisvestingsmaatschappij, terwijl de gemeente (niet-exclusieve) aandeelhouder is van zowel de gecontroleerde entiteit (intercommunale coöperatieve vennootschap) als van de openbare huisvestingsmaatschappij?
4) Dient artikel 12, lid 4, van richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014, zoals gewijzigd bij gedelegeerde verordening (EU) 2015/2170 van de Commissie van 24 november 2015, betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG aldus te worden uitgelegd dat het rechtstreekse werking heeft?
5) Indien die vraag bevestigend moet worden beantwoord: dient artikel 12, lid 4, van voornoemde richtlijn 2014/24/EU aldus te worden uitgelegd dat taken bestaande in ondersteuning bij projectmanagement, juridische dienstverlening en milieudiensten zonder voorafgaande oproep tot mededinging aan een aanbestedende dienst, in casu een intercommunale coöperatieve vennootschap, mogen worden toevertrouwd, voor zover die taken passen in het kader van samenwerking tussen twee andere aanbestedende diensten, in casu een gemeente en een openbare huisvestingsmaatschappij, er niet wordt betwist dat de gemeente gezamenlijk inhousetoezicht op de intercommunale coöperatieve vennootschap uitoefent, en de gemeente en de openbare huisvestingsmaatschappij lid zijn van de intercommunale coöperatieve vennootschap die overeenkomstig haar maatschappelijk doel actief is als „studie- en projectmanagementbureau en aankoopcentrale” waarop de taken die zij haar willen toevertrouwen betrekking hebben, welke taken overeenkomen met werkzaamheden die op de markt worden verricht door studie- en projectmanagementbureaus die gespecialiseerd zijn in het ontwerp, de realisatie en de uitvoering van projecten?
Aangehaalde (recente) jurisprudentie: C-107/98 , C-458/03, C-15/13, C-340/04 (Carbotermo en Consorzio Alisei), C-371/05 (Commissie/Italië), C-324/07 (Coditel Brabant), C-573/07 (Sea), C-295/05 (Asemfo), C-182/11 en C-183/11 (Econord)
Specifiek beleidsterrein: BZK; EZK
